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【期刊名称】 《当代法学》
解读“国家尊重和保障人权”
【副标题】 析宪法修改对刑事诉讼法再修改的影响
【英文标题】 “The State Values and Safeguards Human Rights”:a Multi-dimensional Reading
【作者】 汪海燕【作者单位】 中国政法大学
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 宪法修改;人权保障;非工具性;非功利性
【英文关键词】 amendments to constitutional law;safeguard of human rights;non instrumentalism;non-util-itarianism
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 2【页码】 107
【摘要】 修改后的宪法确立了“国家尊重和保障人权”原则。从修宪的背景、修宪的精神以及立法机关的解释可以解读出,该原则强调人权的个体性、非工具性和非功利性。我国现行刑事诉讼法的目的具有极强的功利性,对权利保障的规定具有浓厚的工具色彩。因此,刑事诉讼法再修改时,应当以修宪所确立的人权保障内涵和要求为检视标准,重新界定刑事诉讼法的目的,确立或修改相关的诉讼原则、制度和规则。
【英文摘要】 The principle of “the state values and safeguards human rights” is established after the amendment of the constitutional law. It can be read from the background, spirit and the interpretation of legislative bodies of the amendments that this principle means the individuality, non-instrumentalism and non-utilitarian-ism of human rights. The criminal procedural law applying in China has strong significance of utilitarianism,and the stipulations of rights protection have the color of instrumentalism. Therefore, during the amendment of criminal procedural law in the future, the principle set up by the constitution should be abided by and the aim of,litigation principles, system and rules of criminal procedural law should be re-constructed.
【全文】法宝引证码CLI.A.14406    
  
  宪法修改的基本目的是为了保持和提高宪法规范的社会适应性,发挥宪法调整社会生活的基本功能。宪法修改一方面反映了社会的需求,同时修改后的宪法又为社会的发展提供更合理的法律基础。{1}(P11-12)但是,宪法规范具有抽象性,甚至带有宣言的色彩,宪法修改对其他部门法的影响很难到达到明示化或具体化的效果,但是可以从修宪的背景、修宪的精神和制宪机关的立法解释解读出修改后宪法规范的涵义和具体要求。就宪法在社会生活中的地位和在法律体系中的最高效力而言,部门法的修改应当体现修宪的精神和要求。十届全国人大第二次会议已经通过了第四次宪法修正案,目前我国立法部门又正在酝酿刑事诉讼法的再次修改。毋庸置疑,刑事诉讼法的修改不能与修宪的指导思想相悖;同时,作为子法的刑事诉讼法的修改还应当积极体现母法修改精神。我国第四次宪法修改与刑事诉讼相关的内容有“政治文明”、“公民的合法的财产不受侵犯”、“紧急状态”等,但是对刑事诉讼影响最直接、最核心的内容应属“国家尊重和保障人权”。以下,笔者在解读“国家尊重和保障人权”涵义的基础上,结合宪法修改的其他内容,论述宪法修改对刑事诉讼法再次修改的影响。
  一、“国家尊重和保障人权”的涵义--从历史的角度诠释
  虽然“权利”一词早在《汉书》中就有记载,如“贱权利笃厚实”、“权利者威势货利也”,但是,具有现代意义内涵的“权利”则是近代从日本引进的。{2}(P45)然而,这并不是说我国自古就没有权利的概念,也并不意味着对权力的“恶”没有认识。道教始祖老子控诉“天地不仁,”“以万物为刍狗”;《邓析子》同样认为“天地不仁”,不过它将“不仁”之列又加了一个“君”:“天于人无厚也。君于民无厚也。……何以言之?天不能屏悖历之气,全夭折之人,使为善之民必寿,此于民无厚也。凡民有穿窬为盗者,有诈伪相迷者,此皆生于不足,起于贫穷,而君必欲执法诛之,此于民无厚也。……”这种“天”、“君”不仁,其实就是否定君主统治和权力压迫的合法性。《列子》中《扬朱篇》所表述的扬子思想,则趋于极端的个人主义。“有生之最灵者,人也。人者,爪牙不足以供守卫,肌肤不足以自捍御,趋走不足以逃利害,无毛羽以御寒暑,必将资物以为养性,任智而不恃力。固智之所贵,存我为贵;力之所贱,侵物为贱。”一切有生命之物,包括动植物,都有一个“存我的天性”,不单是人所独有。他又说:“古之人损一毫利天下,不与也。悉天下奉一身,不取也。人人不损一毫,人人不利天下,天下治矣。”扬子的为我主义,并不是主张损人利己。他一面贵“存我”,一面又贱“侵物”;一面说“损一毫利天下不与也”,一面又说“悉天下奉一身不取也。”其最终达到“天下治矣”目的。{3}(P129)如果将这些作为我国古代存在权利观念的佐证,似乎不为牵强。
  遗憾的是,由于特定的历史环境和国情,这些古代具有权利色彩的观念并没有发达成政治上或法律上的制度,最后只能湮没在强权的功利主义之中,充其量只能说停留在人道主义的层面。[1]但是,这并不是说我国古代的法律中就不存在客观上有利于人权保障或限制权力滥用的制度。《舜典》云:“钦哉钦哉,刑之恤哉”;《尚书?大禹谟》有相同的记载:“帝德罔愆,临下以简,御众以宽。罚弗及嗣,宥过无大,刑故无小,罚疑为轻,功疑为重,与其杀不辜,宁失不经。”因此,我国早在周朝以前,恤刑政策和疑罪从赦就已经出现了。到了封建社会鼎盛时期唐朝,法律中已经有了相当多的在客观上有利于被告人的制度。法律除了规定“诸疑罪,各依其所犯从赎论”[2]外,还对刑讯进行了限制,对被告人拷打的次数、对象、部位、刑讯的工具等都作了详明的规定,审判官如果违反这些规定要承担相应的责任;并且唐律中开始规定了审判官回避制度,“凡鞫狱官与被鞫人有亲属仇嫌者,皆听更之”;[3]唐律还对审判官的审判范围作了限制,“诸鞫狱者,皆须依所告状鞫之。若于本状之外,别求他罪者,已故人人罪论”;[4]被告人如果对判决不服,可以层层上诉,甚至可以向朝廷直诉,如“登闻鼓”、“匦函”、“邀车驾”。但是,这些客观上有利于被告人的制度既不能与西方的自然权利观下人权保障制度相提并论,也不能与当代宪政意义上的人权相媲美。
  从这些制度设置的出发点考察,无论是“疑罪从轻”、“罪疑从赦”,还是对刑讯的限制、对审判对象的限定,以及回避制度、法官责任制度、申诉制度等等,它们并不是因为对人权或对人的尊严的关心,而是一方面为了维系统治的根基--封建伦常(如“亲亲相隐”制度),另一方面在很大程度上是因为人被看作是有价值的资源。所以,福柯关于国家对人类功利主义的观点告诫我们,不应把中华帝国早期使臣民免受官吏欺压的努力,看作是对保护个人权利的程序正义关心的表现,而应看作是为了自己目的保持人类和物质资源的一种手段。设计用来确保可预见性和一致性的程序的稳定性,不过是其它更实际考虑的一个附带后果而也。{4}(P252)另外,对权力的限制,其直接出发点并不是为了保障权利而限制权力,而是为了防止权力,特别是下阶位权力滥用危及统治秩序的正常运行。
  我国近代宪政意义上的人权保障始于清末修宪。1907年《钦定宪法大纲》虽然规定公民享有的自由和权利非常狭窄,但这毕竟是中国历史上第一次提到了权利义务观念,并强调“臣民按照法律有应得应尽之权利义务”,是宪法“最精之大义”。其中规定了“臣民非按照法律所规定”,不受逮捕、监禁和处罚;臣民有呈诉权、财产权、居住权,臣民只受“法律所定审判衙门之审判”;而且还规定了司法独立,即审判权由审判机关依法行使,只服从法律,即使是皇帝也不得“以诏令随时更改”判决。然而,此时对人权的保障并没有脱离权利工具主义的窠臼.,即并不是为了保障人权而规定人权保障,其根本目的是希望通过对人权的保障达到另外一个目的--富国强兵。“鉴于时局之阽为,救危亡之方只在立宪”,“窃维宪法者,所以安宇内,御外侮,固邦基,而保人民也。”{5}(P71-72)因此在这种大背景下产生的《大纲》,其所昭示的核心精神并非民主与自由,而是在当时来讲,比之自由、民主更为现实,也更为迫切的挽救危亡。{5}(P103)因此,从立宪的主导思想看,它并未突破自商鞅以来所确立的富国强兵、救亡图存这一变法主题,这也是《大纲》与西方诸国通过资产阶级革命或改良制定的,以民主、自由、平等为旗帜的宪法存在很大差异的重要原因。同时也说明,近代中国和西方社会基于不同的文化和历史背景,对于宪政便有了不同的认同点和不同的价值判断,法国大革命时期“不自由,毋宁死”的时代强音和近代中国“非变法万无可以图存之理”的焦躁呐喊,形成了鲜明的对比。{5}(P104)
  此后,中国的时局跌宕不安,内有革命风起云涌,外有列强肆虐。无论孙中山先生领导的辛亥革命,还是北洋政府、国民政府都不可能敲响人权的洪钟大吕。孙中山先生虽然主张“民有”、“民权”、“民生”,但是他认为由于民权的底蕴不足,提出了“建国三时期”(军政时期、训政时期、宪政时期)的“方略”。北洋政府时期,军阀混战,列强虎视眈眈,这种土壤中更不可能是人权发育的的温床。曾任北洋政府修订法律馆总裁的罗文干在被关押后感慨:“刑事诉讼法,予起草者也,今入狱三月,乃知昔日起草之精神与今日实行之实况,迳然不同也。”其实审判,并非“先有罪而后又刑”,实为“先有刑而后有罪”,“凡行政长官所不喜之人,旦夕得而羁押之”,“凡行政长官所袒护之人,不得逮捕之”,“人权保护悉凭有力者之喜怒”。{6}(P52-54)国民党统治时期,由于工农民主革命、抗日战争和解放战争,国民政府也不可能对民权和自由持积极态度,而是借用孙中山先生“建国三时期”的概念,实行了二十余年的“训政”,而训政的“核心”是“以党治国”。通过对中国近代史粗略的回顾,就可以发现中国一直就处于战乱频繁、天灾人祸之中,统治者忙于镇压异己和叛乱,革命者热衷于夺取政权,而水深火热之中的广大民众最大的心愿的是能够生存下去。在这种背景下,既不可能有人权观念的发达,国家亦不可能真正尊重和保障人权。
  沉重的历史脚步留下了惨淡的回忆和深刻的教训,当然它一刻也未曾停留。我国在第四次修改1982年宪法时,终于明确规定了“国家尊重和保障人权”。立法机关对增加此条的解释是,“这次修改,主要基于两点考虑:一是,尊重和保障人权是我们党和国家的一贯方针,这次把它写入宪法,可以进一步为这一方针的贯彻执行提供宪法保障。二是,党的十五大、十六大都明确地提出了‘尊重和保障人权’。在宪法中作出尊重和保障人权的宣示,体现了社会主义制度的本质要求,有利于推进我国社会主义人权事业的发展,有利于我们在国际人权事业中进行交流和合作。”[5]由于宪法规范的抽象性,如果仅从“国家尊重和保障人权”这一款本身规定和立法机关的解释来看,只能表明国家在人权问题上的立场和姿态,即第一,为“尊重和保障人权”提供宪法保障;第二,在宪法中规定人权条款的作用。笔者认为,对“国家尊重和保障人权”的理解,必须将其纳入历史范畴,结合时代背景才能把握其涵义和具体要求。
  首先,人权是作为人所固有的基本权利和自由,是主体的人与作为客体的对象或工具的一个分界线,而不是国家赋予或者授予的,即使是宪法和法律,也只是承认之、尊重之、保障之,而不能将之剥夺。人之所以为人,而不是其他的动物或工具,是因为他享有作为人的尊严、人格以及与之相对应的基本的权利和自由。现代国家对人权的尊重和保障,正是建立在此基础之上。德国《基本法》第一章第一条规定了人权的性质,即“人格尊严不可侵犯”,“一切国家权力均有责任尊敬与保护之”;法国《人权宣言》对“人权”定性为“自然的、不可让与的、神圣的”,并且规定,“一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权;这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫”。同样,在美国人的心目中,权利既不是社会赠与的也不是政府赠与的,他们是天赋的和固有的,是“造物主赋予每个人一些不可剥夺的权利”;权利既不是由宪法授予的,也非源于宪法,他们先于宪法而存在。{7}(P511-512)日本《宪法》将“基本人权”定性为“永恒性和不受侵犯性”。同样,国际组织的诸多文件也规定了人权的性质。联合国《世界人权宣言》在序言中表达了要“努力通过教诲和教育促使对权利和自由的尊重”的信念,而此信念则是“鉴于人类家庭所有成员的固有尊严及其平等和不移的权利的承认,乃是世界自由、正义与和平的基础,鉴于对人权的无视和侮蔑已发展为野蛮暴行,这些暴行玷污了人类的良心,……鉴于各会员国业已誓愿同联合国合作以促进对人权和基本自由的普遍尊重和遵行……”的。而《公民权利和政治权利国际公约》也是“考虑到:按照联合国宪章所宣布的原则,对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认,乃是世界自由、正义与和平的基础,确认这些权利誓愿与人身的固有尊严,……”而制定的。同样,对于我国而言,无论是站在现代国家文明共性角度去理解,还是作为联合国的发起国同时是常任理事国对《世界人权宣言》的姿态去考虑,还是从我国签署《公民权利和政治权利公约》这一行为去解释,都说明或要求宪法中“人权”是人固有的基本自由和权利,是源于对人自身的尊重。
  其次,人权本身具有非功利性,不能仅仅将人权作为一种实现其他目的的手段或工具。这是由人权的性质所决定的。中国自古以来在人权观念上的缺失,就是将人作为一种手段或工具,即使法律在客观上存在有利于权利的内容,但是如果有其他更为迫切、更需要亟待实现的目标时,这些有权利因素的规定便可能被抛弃。正如上文所分析,中国古代封建社会对人的保护并不是基于对人自身尊严、人的主体性地位的考虑,而只是将人视为可利用的资源来保护,或者只是将权利的规定作为维护封建伦常、维护社会长治久安的手段。因此,在目标既定的情形下,手段是可以更换的。同样,如果只是希望通过人权达到富国强兵的目的,那么,当富国强兵可以通过其他手段可求时,人权也就变得可有可无了;或者当人权保障与富国强兵没有直接关系时,更是可以随心所欲将之抛弃。另外,人权的确可以作为国家之脸面甚至外交之手段,但是人权保障的根本目的决不仅仅是为了显示本国的文明程度,也不应仅仅将之视为获取外交上有利地位的手段。如果这样,不是康德之所言“永远把人作为目的”,而恰恰是“将人仅仅作为手段”。
  最后,人权主体最终落脚点应当是个人,而不是集体或国家。正如上文所分析,人权是基于人格尊严、人的主体性地位而赋予人的,就此而言,人权的出发点应当是个人的权利;另外,无论是国家,还是国际组织强调尊重人权和保障人权,是基于个人权利最易被侵犯的教训。也正因为如此,国家对人权应是“尊重”、“保障”,宪政的核心是规范权力,限制权力滥用,从而避免人权遭到侵犯。当然,这并不是否认生存权、发展权的重要性。尤其是发展中国家,生存权、发展权显得尤为迫切和重要。但是,从人权的非工具性、非功利性角度出发,除了在紧急状态下,国家的发展不能以牺牲人权为代价。社会和国家的安全、社会秩序的维护不能以漠视人权甚至侵犯人权为代价;反而言之,如果就这样,就将人贬到客体、工具的地位。不过历史恰恰证明,只有在尊重个人权利,发挥个人的自由与作为主体的创造积极性,这个国家和民族才能得到充分发展。这也从侧面证明,强调对人权的尊重与保障,从根本上说,与国家利益、集体利益并行不悖。
  无论是我国在人权方面的教训,还是国外以及国家组织在人权方面的经验都表明,现代意义上的人权应当是一种非工具性、非功利性的人权,其出发点应当是个人,而不是国家或集体。也正因为如此,我国的根本大法在“公民基本权利与义务”第一条显著的位置对人权作了规定,不仅承认之,而且要求国家在人权中的地位和作用是“尊重”和“保障”。但是,由于宪法规范的抽象性,以及人权的宽泛性,所以作为宪法规范对人权的规定在很大程度上只能表明一种宣言性的姿态,即国家尊重人权。人权保障具体内容及其实现必须依赖于其他部门法的规定。笔者在秉持上述对“国家尊重和保障人权”的理解,结合第四次修宪的其他有关条款,论述这次修宪对刑事诉讼法再修改的影响。
  二、“国家尊重和保障人权”与刑事诉讼目的再定位
  从第四次修改宪法的原则考察,“这次修改宪法不是大改,而是部分修改,对实践证明是成熟的、需要用宪法规范的、非改不可的进行修改”,而对“可改可不改的、可以通过宪法解释予以明确的不改。”[6]因此,“国家尊重和保障人权”是一条实践证明是成熟的、非写进宪法不可的宪法规范。“国家尊重和保障人权”涉及到社会生活诸多方面,而与刑事诉讼的关系尤为密切。这是因为刑事诉讼活动不仅有代表国家的侦查、检察机关与被追诉者的对抗,而且侦查、起诉甚至审判活动直接影响被追诉者的财产、人身权利甚至生命的剥夺与否。“也正因为如此,使得团体与个人之利益绝无仅见地只有在刑事诉讼上才有如此重大的冲突,而这种在法律上所做之利益权衡正象征性地说明了在一般公共事务中考量国家与个人关系时,刑事诉讼法就成了国家基本法的振荡器。”{8}(P13)毫无疑问,作为振荡器的刑事诉讼法必然要体现宪法的精神与要求--“国家尊重和保障人权”。
  我国现行《刑事诉讼法》第1条开宗明义地规定了我国刑事诉讼的目:“为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序。”第2条规定了刑事诉讼法的任务,“保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉地遵守法律,积极同犯罪行为作斗争,以维护社会主义法制,保护公民的人身权利、财产权利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行。”我国刑事诉讼法的目的和任务具有以下特点:首先,强调刑事诉讼法的工具性。“工具性”体现在两个方面。第一,刑事诉讼法保证实体法的正确实施,即在查清事实的基础上,惩罚犯罪,保护无罪的人不受刑事追究;第二,教育功能。教育功能一方面表现为通过追诉犯罪、惩罚犯罪,让公民意识到犯罪行为的必然受罚性,根据“趋利避害”的本性和威慑作用,从而让公民自觉地遵守法律;另一方面通过刑事诉讼活动,教育公民积极同犯罪行为作斗争。其次,刑事诉讼目的以集体、国家为本位,强调对安全、秩序的价值的追求。无论是惩罚犯罪,还是保护人民,最终的目的是达到保障“国家”安全和“社会公共”安全,实现“社会主义社会”秩序地维护。虽然在刑事诉讼法任务中包括“保护公民的人身权利、财产权利和其他权利”,但是这种保护是通过“准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争”的结果,仍然强调程序实现实体功能在保障权利方面的价值。
  通过以上对我国现行刑事诉讼目的和任务的分析可见,我国刑事诉讼法目的在“人权”方面的缺失有两方面。一是强调了集体权利(国家、社会的安全与秩序),而忽视了个人的权利。其实现行刑事诉讼法的目的和任务中蕴含了一个选择,即当国家、社会的安全和秩序与个人权利发生冲突与矛盾时,应当以前者为先,因为它是刑事诉讼法的根本目的和最终任务。毫无疑问,如果在刑事诉讼中过多的赋予当事人,尤其是被追诉人的权利,同时限制国家权力的发挥空间,那么,“惩罚犯罪”的目标就会受到阻碍,安全与秩序的价值目标也会受到影响。所以,也就不难理解我国刑事诉讼制度的设计对被追诉人权利规定的相对较少,而代表国家行使追诉权机关的权力空间较大。第二,强调了权利的工具性,忽视了权利应有的非工具性、非功利性。无论是准确、及时的惩罚犯罪,还是保障无罪的人不受刑事追究,都是强调权利发现实体真实的功能。但是在刑事诉讼中,一些权利虽然在很多情形下有利于发现实体真实,但是他们并不完全或完全不依赖于实体而存在。如被追诉人享有“不得被迫自证其罪”的权利,虽然有利于防止冤假错案的出现,但在很大程度上是基于被追诉人作为一个人应享有的内心自由与作为一个人的人格尊严而设立的,即任何一个人不能成为实现其他目的的工具。
  根据上文分析,修宪后确立的“人权”强调的是一种个体的非工具性、非功利性权利,权利的出发点是作为主体的个人。首先,“国家尊重人权”蕴含着这样的一个要求,即对人权的尊重并不是以实现国家、社会的安全与秩序为前提;相反,在有些情形下,这种人权的实现反而以牺牲安全、秩序为代价。例如,公民有不受非法搜查的权利,国家尊重公民此权利的要求就是必须要有充分的根据和理由,并经过法定的程序。因此,即使国家最终搜查的证据与案件具有客观性、关联性,但是如果搜查侵犯了公民的宪法性权利,该证据也不应作为定案的根据。这种选择就是基于对人的尊严、人的基本自由与权利的尊重而作出的选择,而不是基于对国家、社会安全与秩序的考虑。其次,“国家尊重人权”并不是以发现案件实体真实为前提;相反,在有些情形下,对人权的尊重与案件并没有直接的关联,甚至还要以牺牲案件的真相为代价。例如,赋予被追诉人的辩护权,虽然是防止冤假错案的重要途径,但是,它在另一方面是让被告人参与案件的裁决,作为一个主体决定自己命运的权利。换句话说,即使被告人犯罪的事实“铁证如山”,只要他不放弃辩护,国家就不能剥夺或要求他放弃此项权利。另一个比较典型的例证是非法证据排除规则。该规则基本的要求是,如果以非人道的方式取得的证据就不能作为定案的根据

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【注释】                                                                                                     
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