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【期刊名称】 《当代法学》
事态犯罪论要
【副标题】 实现持有型犯罪的科学归位【英文标题】 An Initial Study on Crime of Status
【作者】 刘亚娜【作者单位】 东北师范大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 事态性行为;事态犯罪;行为性刑法规范;事态性刑法规范
【英文关键词】 act of status;crime of status;criminal rules for action;criminal rules for status
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 2【页码】 87
【摘要】

时代的发展,治安形势的变化,促成了犯罪个体智能程度的提高,社会整体生存风险的加大,由此赋予了持有特定物这种静止状态即可构成犯罪的必要性与合理性。这种全新的构罪机理所带来的是刑法中行为基本价值与面貌的变迁。传统的危害行为针对的是行为人的身体动静行止,持有针对的是人对物的控制支配这种特殊事态。至此,刑法中的危害行为外延包括行为性危害行为和事态性危害行为两大类。前者违反刑法的行为性规范:其中违反禁止性规范的是作为,违反命令性规范的是不作为;后者违反刑法的事态性规范,即法典以“非法持有’’罪状表述、实质是就行为人与特定物所处的某种事态本身予以刑罚处罚,形成犯罪的另一类——事态犯罪。

【英文摘要】

The development of times and the changes of security environment promote the intelligent level of criminals and the overall risk of social life.Thus it is necessary and reasonable that the state of holding something be a kind of crime.This new structure of crime changes the basic values of criminal activities,and radically changes the viewpoint of traditional harmful activities.Therefore,the concept harmful activities have two meanings as activity harmful activities and status harmful activities.Of which the former violate criminal rules for action including act and omission;the latter violate criminal rules for status in which the criminal code provides“illegal holding”,actually it means to impose criminal punishment to the status of actor holding some specific thing.This makes a new type of crime,crime of status.

【全文】法宝引证码CLI.A.14397    
  
  关于持有型犯罪的研究,在刑法理论界已经形成了一种不容忽视的声音,公开发表的论文著述甚丰,但到目前为止,我们不能不遗憾地发现,到底该如何为持有型犯罪科学定位并没能形成统一的认识,也似乎很难找到哪一种观点足够有力。对于持有行为的犯罪化,简单停留于现象形态和现有思路去研究是很难解决实质问题的,而持有所引起的理论冲突和混乱也难以最终解决。对此,英美法系国家的事态犯罪理论可以为我们认识持有型犯罪提供客观和科学的思路。不同的是,英美国家的事态犯罪理论突破了行为的藩篱,将事态与危害行为分立开来。但循此思路,笔者认为,刑法作为维护国家统治和维持社会秩序的工具,出于打击犯罪、保护社会的需要,虽然危害行为作为刑法的基石性范畴不可突破,即“无行为则无犯罪”不能动摇,但在保持危害行为概念的基本理论内核的前提下,对其外延进行必要的拓展还是可行甚至必要的。而持有正是危害行为外延扩大后可以包括进去的一种新型危害行为——事态性危害行为,以与原有的行为性危害行为(被分为作为和不作为两种形式)并列下位于危害行为这个概念之下。
  一、持有的独立刑法品格
  与作为、不作为行为相比,持有这种行为之所以一出现就引发了人们对其类型归属问题的激烈纷争,就是因为这种行为具有着和作为、不作为都完全不同的构罪原因力和有体性表象。作为以对禁止性规范的积极违反体现着主体反社会的人格态度和刑法的否定评价;不作为以对命令性规范的消极不履行展示着主体极端蔑视刑法法益的人格态度和随之而来的刑法否定评价。两者的构罪原因力明显且易于理解,在表象上因为直接暴露行为的有体性特性而容易识别,而持有的构罪原理与作为、不作为不在同一种思维模式之下。作为、不作为以人的身体动静行止作为构罪的原因力和施以刑罚惩罚的着眼点,而持有构罪的原因力在于行为人对某种静止状态的主观认许和客观维持。虽然这种状态在事实上必然为行为人的某些作为或不作为的先行行为所促成的,或者这种状态只是行为人即将从事某种作为或者不作为的后续性犯罪行为的准备环节,但在此我们必须明确的问题是持有型犯罪的构罪基点不在于其先前行为也不在于其后续行为,而只在于该状态本身,即持有构成犯罪的时空就是行为人与持有物之间的一个静止状态本身而绝非别的任何时候和任何行为。所以那种试图在促成持有之起始行为中去寻求持有在危害行为中类别归属的思路本身就陷入到前提性的错误当中。当持有作为一种类型性犯罪被单独对待的时候,它的独立刑法品格是首要应予明确和肯定的。它脱离于先前的原因行为,也独立于后来的继续行为,这才能使进一步的研究建立在最起码的科学的起点上。
  依照刑法理论的通说观点,危害行为根据其违反刑法规范的不同类型可以分为作为和不作为两种基本表现形式。从法理学的角度分析,刑法规范被分为命令性规范和禁止性规范两类是一种穷尽意义上的划分,再也没有第三种与犯罪有关的规范类型了。所以在这个方向上为持有寻找归属的依据已经走到了山穷水尽的地步。不难理解,如果不能从根本上找到一种比原有的危害行为的分类标准更合理的标准的话,持有的最终归属必然只能游离在危害行为中的作为与不作为之外。而从世界各国的刑法理论来看,将危害行为做此分类是通说,并且也无疑是合理可行的。那么,对于已经具备了刑法独立品格的持有究竟该如何找到自己的位置呢?对此,笔者认为持有的犯罪化所带来的是一种全新的刑事法律思想。它伴随着社会的发展而发展,伴随着犯罪活动的变化而变化。具有着历史与时代的必然性,是一种新的刑法精神与刑法理念。也由此决定了持有很难简简单单、随随便便地与已有的理论体系直接相协调存在。
  现在的社会进入了一个具有高度风险性的历史时期。社会作为一个类的存在形式,越来越频繁和严重地受到个体的侵犯以及面临侵犯的危险。我们一般考虑的是高科技、环境污染等社会问题带来的社会风险,但还有一种人为的社会风险在时刻而又严峻地威胁着社会的安宁与秩序,那就是犯罪。刑事犯罪作为一种伴随人类阶级社会始终的社会现象,和专门与之做斗争的国家制裁活动相生相克,也几乎在同步演变进化。并且犯罪作为通常以自然人为主体的一种活动,必然与自然人的智能性程度密切相关,随着时代的发展进步,随着整个人类文明文化程度的提高,随着人们在社会生活中生存的主体意识的越来越强化,个人应对自然、应对社会、应对他人的意识与能力在发生着前所未有的剧烈变化,在进行着突飞猛进的增强与提升,这是每个理性的人都能感受和体会得到的。当然这种变化与提升,从积极的意义上讲,它使人们在处理一些矛盾和问题的时候更趋于理性与智慧,使人们更容易去获取和谐的生存环境,获取更大限度挖掘自己潜力的空间,从而更加高质高效地服务于社会。但同时我们也无法否认事物的另一面消极后果。那就是当一个比从前人类更加聪明和智慧的新时代个体,将自己的聪明与智慧用来对付自己身处其中的社会的时候,也就是当他选择以侵犯其他个体或者侵犯社会利益作为实现自己目标的手段,那么他的聪明与智慧同样会发挥作用,同样会给他的对立面即追究其违法犯罪行为的一方带来更大的难度与挑战。至此,社会为了保存自身的安全,降低被犯罪侵犯的风险,就需要调整它的法律制裁体系,并且通常来讲需要在最严厉制裁体系即刑事制裁体系上有所突破。这就是持有型犯罪被刑法吸收进视野中来的社会大背景。当立法者感觉到某种行为或者现象的存在对于维系现行统治、维护社会秩序具有现实危害或者迫切危险的时候,他就可以对之加以刑法上的规制——由刑法下跌你应该笑还是哭明文规定其犯罪性与刑罚惩罚方法。正如前文已述,持有某种物品在本质上是行为人容任和维持自己对特定物品的控制与支配状态。这种状态到底该不该由刑法加以规制,刑法将持有行为犯罪化的深层次根据是什么,这是我们在认识和进一步归纳持有型犯罪时必须先思考的一个理性问题。
  伴随着社会向高风险社会的行进,以及在同犯罪分子的斗争中暴露出来的、不得不承认的犯罪分子智能的提高与司法机关证明能力有限的客观现实,不得不坚守的罪刑法定原则,不得不放弃的刑讯逼供侦查手段,决定了在今天的刑法领域框定犯罪范畴的时候,为了使社会对犯罪风险的防范成本降到最低点,为了在贯彻刑法基本精神和基本风貌的同时,不致使社会处于更加危险的状态,刑法改变了以行为作为直接关注点的思维方式,进而去关注某种静止状态,即行为人对特定危险物品的控制与支配状态。例如在持有枪支罪中,我们可见的是行为人对枪支的 控制,但控制了枪支以后假设行为人永远只是如此控制着枪支,不去做任何其他行为,如果这种假设可以很容易地被认可和得到实现的话,那么持有枪支的刑事犯罪化就得不到合理的根据。但事实是,枪支作为一种危险物品,它的瞬间和巨大的杀伤力使得它存在于普通公民控制之下的时候,社会注定要面临一种不可排遣的不安感,也就是加大了社会生存的风险性,因为它的属性就决定了它太容易作为持有者的犯罪工具去实施其他暴力犯罪或者作为牟利工具从事贩卖、运输和走私等犯罪行为;同样,持有假币也是如此,如果持有者只是持有而不再有任何行为, 它的社会危害性也难以认定。但作为一种如此容易给行为人带来经济利益的特定物品,我们有足够的理由去相信持有者不是圣者,不是可以超脱于金钱之上的特殊个体。所以假币流入社会的风险是必然或者迟早的。是我们的立法只能将法所规制的对象视为一般人的定位所得出的必然 结论。正如有论者发现的那样,持有存在着静态随时转换为动态的行为特征。在持有型犯罪中持有物虽然大多表现出静态,但随时都可能转换 为动态,也正是这种可能性的随时存在,才使法律上禁止持有危险物品、违禁品行为显得必要。如果持有物永远保持静止状态,那将没有必要 设立该类犯罪。{1}(P40)
  至此,持有型犯罪被纳入刑事立法关注的视野,成为统治阶级确认其严重社会危害性,并出于维护自身统治和维持社会稳定安宁秩序的需 要,而不得不以刑法规定的一类新型犯罪。也正由此,持有获得了刑法上的独立品格,与已有的犯罪形式相分离而独立存在。
  二、持有的独特刑法风格
  认识了持有的独立品格之后,我们接下来要考察的是作为一个最新被吸收进刑法家族当中的成员,持有具有哪些特殊的刑法风格,也就是 说,它为什么不能被原有的行为形式所吸纳和包容而必须独立出来,即何以保持自己的独立品格。总体上来看,它的特殊性在于它的行为样貌 。它不象作为和不作为那样以身体动静的行止来体现自己的危害行为性,而是以特定的状态来展示自己的危害性和行为性。分言之如下:
  (一)持有的隐性特征——行为性
  正如《美国模范刑法典》第201条规定,“持有者故意取得或将受该物件或欲终止其持有时,在有足够时间去终止之期间内,对其自己支配 该物之事实有认识时,在本条之适用上,持有即是一种行为。”{2}(P1904)既然是在刑法理论领域内研究问题,就应该立足于刑法的特质, 贯注以刑法的精神。前文已述,刑法中的持有是一种人对物的控制或支配,它首先在本质上是一种行为,有论者称,“持有是指行为人对物的 控制处于一种静止状态,——持有与作为和不作为不属于同一范畴,作为和不作为均属于行动范畴,而持有属于状态范畴,行为与状态二者不 是同一种事物,不属于同一范畴”,因而得出结论:持有是独立于“作为”和“不作为”之外的第三种行为形式。{3}(P47)这种主张结论是 正确的,但论据不妥了刑法上的行为不再是自然意义上的无色的行为,它已经被纳入法的视野,而“法是由国家制定或认可并由国家强制力保 证实施的,反映着统治阶级(即掌握国家政权的阶级)意志的规范系统,这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的,它通过规定人 们在相互关系中的权利和义务,确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。”{4}(P79—80)从这个意义上看,大陆法系国家 的因果行为论、目的行为论,都难免有失偏颇。前者着眼于客观,后者着眼于主观,但二者都是立足于行为本身在探讨刑法问题,终归使法学研究陷入了哲学特别是人文哲学思辩的怪圈,使得“人的行为”这一特定研究对象面临自然人学和社会学双重评价的尴尬境地而自始至终争议重重。不难理解,无论是结果的引起,还是目的的追求,“欲在本体结构上求得一个共同的概念是不容易的,但是在价值评判上则有共通之处,即它们都属于具有社会意义的行为,从而为法律所关心,所以视为刑法上的行为。”{5}(P185,190)可以说,只有社会行为论才真正使行为进人了社会学领域,解决了过失行为、不作为的行为性,使得行为在法学和社会学这一对具有共同价值和意义的范畴内实现了统一和贯穿,使得行为学理论研究走上了正轨。
  持有究竟能否成为刑法上的一种行为,不能着眼于它汉字上的含义和外观上的表现形态,而必须在一定的社会关系中,在一定的法律规定上来考察。与作为、不作为一样,其否

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}朴宗根.论我国新刑法中的持有型犯罪(J).延边大学学报,2000(3).

{2}美国模范刑法典(M).陈耀东译.各国刑法汇编(下册).台湾司法行政部,1980.

{3}饶景东.议持有型犯罪(J).中外法学,1993(6).

{4}孙国华.法理学教程(M).北京:中国人民大学出版社,1994.

{5}马克昌.犯罪通论(M).武汉:武汉大学出版社,1991.

{6}郝守才,张亚平.论持有型犯罪的主客观特征(J).河南大学学报,2000(6).

{7}张广永.持有行为的法律性质再探讨——兼论我国持有型犯罪的立法完善(J).政法论丛,1998(3)

{8}陈学宁.刑法中持有型犯罪的认定和构成(J).山西高等学校社会科学学报,2000(11).

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