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【期刊名称】 《当代法学》
死缓适用条件设置的四维思考
【英文标题】 Four—Dimensional Thoughts of the Conditions of Death Penalty with a Suspension of Execution
【作者】 高憬宏刘树德【作者单位】 最高人民法院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 死缓适用;罪行极其严重;不是必须立即执行
【英文关键词】 death penalty with a suspension of ution;the crime committed is extremely serious;the immediate ution of a criminal punishable by death is not deemed necessary
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 5【页码】 91
【摘要】

1997年刑法第48条规定的“罪行极其严重”与“不是必须立即执行”是立法者为死缓适用设置的两个必要条件。从立法渊源来看,死缓条件的设置总体上体现了从严格到相对灵活、从具体到相对抽象的演变,从而为司法机关更好地贯彻死刑政策(特别是坚持少杀)留下较大的裁量空间。从政策依据来看,惩办与宽大相结合政策、死刑政策和国家尊重与保障人权政策为死缓制度的存在提供了基础。在规范含义上,应从社会危害性(包括客观危害和主观恶性)和人身危险性两个方面来理解“罪行极其严重”。从相关实证资料看,死缓适用条件的掌握不太统一,亟待最高人民法院加强死刑适用的统一。

【英文摘要】

“The crime committed is extremely serious”and“the immediate ution of a criminal punishable by death is not deemed necessary”regulated in Article 48 of 1997 Criminal Law are two essential conditions for the application of two—year suspension of ution of death penalty set up by legislative officer.According to the legislative resource,there are changes in the settlement of the conditions of death penalty with two—year suspension of ution,from strict conditions to more flexible conditions,so that more space of judgment can be left to he judiciary in implementing the death penalty policy,especially the policy of insisting on less death penalty.According to the basis of policy,the policy of combing punishment with lenience,the death penalty policy and the policy of human rights protection provide the basis for the two—year suspension of ution of death penalty.According to regulating the definition,we should understand“The crime committed is extremely serious”from two regards:degree of harm done to society(including objective harm and subjective danger)and personal danger degree of the criminal.We can find out from relevant materials,the application conditions ofthe death penalty with a suspension of ution ale not unified.It is necessary and important for the Supreme People’s Court to strengthen the unity ofthe application condition and standard.

【全文】法宝引证码CLI.A.14432    
  1997年刑法第48条规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”可以说,“罪行极其严重”与“不是必须立即执行”是立法者为死缓适用设置的两个必要条件,其中“不是必须立即执行”条件是对死刑(包括死缓)适用条件“罪行极其严重”的进一步递进。
  一、死缓适用条件设置的渊源思考
  现行死缓制度的形成最早可追溯到“死刑缓刑”制度,而“死刑缓刑”的称谓最早见于新民主主义革命时期的1930年11月当时中共中央的第185号通知,即《关于苏区惩办帝国主义的办法的决议》。该《决议》规定,对外国人可适用“死刑缓刑”,即判处死刑后缓刑若干时期暂时监禁,缓刑期限无定期。’1944年3月《晋冀鲁豫边区太行区暂行司法制度》进一步规定,对于应判处死刑而认为有可能争取改造者,可判处“死刑保留”,同时并处徒刑或者罚金。现行死缓制度最初形成于第一次镇压反革命高潮之中,1951年5月,毛泽东同志在《第三次全国公安会议决议》修改意见中指出:“对于没有血债,民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度,而又罪该处死者,应当采取判处死刑,缓期2年执行,强迫劳动,以观后效的政策。”1951年6月,《中央公安部关于各地量刑标准的综合通报》指出:对于抢劫、绑票、枪杀事主、严重破坏国家建设等严重犯罪分子,如果罪行较立即执行的程度较轻者或虽犯与立即执行的罪行相同,但有显著立功表现者,均执行判处死刑缓期2年,强迫劳动,以观后效。党中央在“三反”、“五反”时期认真总结实施死缓政策的成功经验,并将死缓正式规定在国家法令之中。1952年3月31日政务院公布的《中央节约检查委员会关于处理贪污、浪费及克服官僚主义错误的若干规定》指出:“有期徒刑、无期徒刑及死刑,均得按情节轻重,宣告缓刑。”1952年4月21日中央人民政府公布的《中华人民共和国惩治贪污条例》第5条规定了贪污犯罪自首坦白等四种情形,得从轻或者减轻处刑,或缓刑,或免刑给予行政处分。该《条例》草案还指出:对于死刑、无期徒刑和有期徒刑,均得酌情予以缓刑。缓刑主要是适用于坦白悔改或有立功表现的犯人。死刑缓刑和无期徒刑缓刑均实行监禁,在监禁和强制劳动中加以考察,并根据其在缓刑期间的表现,决定执行原判或于缓刑期满时予以减刑改判。{1}(P109,P116)1954年9月30日中央人民政府法制委员会提出的《中华人民共和国刑法指导原则草案》(初稿)第10条(死刑)第2款规定了死缓制度,并为后来若干草案所延续。1979年刑法43条第1款则正式规定了死缓制度,“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行,实行劳动改造,以观后效。”1997年修订刑法将“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”,并删去了“实行劳动改造,以观后效”的规定。“罪大恶极”是一个综合形容词,并非严格意义上的法律用语。何谓“罪大恶极”通常须加以解释,将其修改为“罪行极其严重”,不仅用语规范,而且含义更加确切。而“实行劳动改造,以观后效”,则是行刑方式和政策,将其删去后,条文显得简洁、准确。[1]
  综上,死缓制度的形成经历了一个逐步发展的过程,死缓条件的设置也存在着变化。具体来说,“死刑缓刑”的适用条件是“外国人”,“死刑保留”的适用条件是“认为有可能争取改造者”,死缓的适用条件先后分别存在以下几种表述:“没有血债,民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度”、“罪行较立即执行的程度较轻者或虽犯与立即执行的罪行相同,但有显著立功表现者”、“坦白悔改或有立功表现”、“如果不是必须立即执行”。这些表述中有的相对具体,如从特定身份或者民愤的角度考虑,从人身危险性或者立功的角度加以考虑,有的表述则宽泛抽象,如“不是必须立即执行”。可以说,死缓适用条件的设置总体上体现了从严格到相对灵活、从具体到相对抽象的演变,从强调犯罪人特定身份等单一因素、人身危险性等单方面因素到容纳主观、客观多方面因素、犯罪人本人因素和其他综合因素,从而为司法机关更好地贯彻死刑政策(特别是坚持少杀)留下较大的裁量空间。
  二、死缓适用条件设置的政策依据思考
  死缓适用条件的设置是以一定的国家政策为依据的。刑法之所以将死缓作为死刑的一种执行方式,可以从惩办与宽大相结合政策、死刑政策和国家尊重与保障人权政策等找到脚注。
  (一)惩办与宽大相结合政策
  惩办与宽大相结合政策,是党和国家在同敌对势力和犯罪分子的长期斗争中形成并逐步发展完善的,是长期历史经验的总结。在民主革命时期,党根据阶级斗争的实际需要,提出了对敌对阶级分子贯彻区别对待、镇压与宽大相结合的政策。1940年12月,毛泽东同志指出:“应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子,非此不足以保卫抗日的革命势力。但是,决不可多杀人,决不可牵涉到任何无辜的分子。对于反动派中的动摇分子和胁从分子,应有宽大的处理。”{2}(P767)1942年,中共中央作出的《关于宽大政策的解释》,明确提出镇压与宽大必须结合起来,同时提出惩办与宽大的政策界限。建国初期,毛泽东同志又指出,“必须坚决地肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸及其他反革命分子。在这个问题上,必须实行镇压与宽大相结合的政策,即首恶者必办,胁从者不问,立功者受奖的政策,不可偏废。”{3}(P20)经过不断的总结,惩办与宽大相结合政策的具体内容已完整系统,具体表现为“首恶必办、胁从不问;坦白从宽、抗拒从严;立功折罪、立大功受奖”。惩办与宽大相结合政策的精神实质也充分显示,具体包括“区别对待、宽严相济、分化瓦解与利用矛盾、打击少数与教育改造多数”{4}(P73—75)。1979年刑法1条明确将“惩办与宽大相结合政策”作为政策依据规定下来。[2]整部刑法的各部分主要内容均贯彻了惩办与宽大相结合政策,从而使惩办与宽大相结合政策具体化和条文化。死缓适用条件的设置也体现出惩办与宽大相结合政策的精神,其中“罪行极其严重”体现了“惩办”的一面,“不是必须立即执行”体现了“宽大”的一面。
  (二)死刑政策
  死刑政策是一个国家关于死刑立法和死刑司法的指导方针及对策。[3]我国有学者认为,死刑政策包括保留死刑、坚持少杀、防止错杀、对少数严重危害社会治安的犯罪分子重视适用死刑等内容。{5}(P170—178)至少“保留死刑”和“坚持少杀”两项内容无疑是死缓适用条件的死刑政策基础。具体来说:(1)保留死刑。当今世界各国,死刑政策大抵分为两种:一是保留死刑的政策,另一是废除死刑的政策。目前我国学界尽管有个别学者主张废除死刑,但绝大多数人认为在保留死刑的前提下较大规模地缩减死刑(特别是经济犯罪等非暴力性犯罪的死刑应废除)。{6}(P230—240){7}(P3)可以说,基于政治、经济、文化、社会及法律传统等多种因素的影响,保留死刑在今后相当长的时间内都不可能改变,唯一有所变化的只能是适用死刑罪名的减少。(2)坚持少杀。少杀政策是在对我国犯罪和惩治犯罪的实际状况进行科学分析基础上,并批判地吸收历史上和国际上死刑立法及实践的某些合理成分而确立的,体现了社会主义和人民民主专政的国家制度和政权性质。早在抗日战争时期,毛泽东同志指出,“……,但是决不可多杀人,决不可牵涉到任何无辜的分子。”{2}(P767)1944年4月1日,毛泽东同志指出,“……,但是,对于一切站在国民党方面的普通人员,一般的地主富农分子,或犯罪较轻的分子,则必须禁止乱杀”。{8}(P1307)1951年2月18日,毛泽东同志指出,“判处死刑一般须经过群众,并使民主人士与闻”,“严密控制,不要乱,不要错”。{3}(P35)同年5月,毛泽东同志作出批示:“关于杀反革命的数字,必须控制自一定比例以内”、“凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕。如果捕了就是犯错误;凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀,如果杀了就是犯错误”。“对于有血债或其他最严重的罪行非杀不足以平民愤者和最严重地损害国家利益者,必须坚决地判处死刑,并迅即执行。对于没有血债、民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度、而又罪该处死者,应当采取判处死刑,缓期二年执行,强迫劳动,以观后效的政策”。{3}(P35,P40)1956年4月25日,毛泽东在《论十大关系》中指出,“今后社会上的镇反,要少捉少杀”。{3}(P280)其他长期主管政法工作的老同志对此也有深刻的论述。例如,董必武同志指出,“关于死刑的适用,我们国家历来就是采取十分慎重的方针。在这次肃清反革命分子斗争中,人民法院依法判处死刑的反革命分子仍然是极少数。我们国家对罪犯适用死刑的范围是极可能缩小的”。{9}(P398)1979年6月7日,彭真同志在《关于(中华人民共和国刑法)(草案)的说明》指出,“我国现在还不能废除死刑,但应尽量减少死刑的适用”。可以说,“罪行极其严重”是“保留死刑”的原因和适用死刑的前提,“不是必须立即执行”是“坚持少杀”的结果;死缓条件的设置,是“坚持少杀”政策的创造性落实,体现了原则性与灵活性相结合的思想。
  (三)尊重和保障人权政策
  从法的位阶来看,1979年刑法的制定与1982年宪法存在时间上的错位,表面上似乎难以得出部门法以根本法作为依据的结论,但是从实质上看,1979年刑法因受到1954年宪法的间接影响,其关于死缓的规定无疑与1982年宪法关于公民基本权利的规定存在契合性。2004年3月14日《中华人民共和国宪法修正案》第24条规定:“宪法三十三条增加一款,作为第三款:‘国家尊重和保障人权。’”宪法明文规定“尊重和保障人权”,无疑与我国政治、经济、社会、文化的发展以及国际人权事业的进步密切相关。尊重和保障人权政策的入宪,为从人权的视角审视死刑提供的宪政依据更具有新的意义。人权是一种普遍的权利,即人人所享有或者应该享有的权利。{10}(P4)人权的实现离不开刑法保障机能的发挥。刑法的保障人权机能,既指对一般社会成员的人权的保护,也是指对作为社会成员的犯罪者本人的人权的保护。正是在此意义上,刑法也是“犯罪人宪章”。从刑罚目的看,死刑以保护一般人的生命和自由等基本人权为目的;从刑罚本身看,死刑又是以剥夺作为犯罪人的基本人权的生命权为内容。显然,随着人权观念在现

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}高铭暄,赵秉志,新中国刑法立法文献资料总览:上(M).北京:中国人民公安大学出版社.1998.

{2}毛泽东选集:第2卷(M).北京:人民出版社,1972.

{3}毛泽东选集:第5卷(M).北京:人民出版社,1972.

{4}肖扬,中国刑事政策和策略问题(M).北京:法律出版社,1996.不接我们电话 也不给拒接原因

{5}胡云腾,死刑通论(M).北京:中国政法大学出版社,1995.

{6}邱兴隆,死刑的价值分析(A).游伟,华东刑事司法评论:第7卷(C).北京:法律出版社,2004.

{7}赵秉志,中国废止死刑之路探索(M).中国人民公安大学出版社,2004.

{8}毛泽东选集:第4卷(M).北京:人民出版社,1972.

{9}董必武选集(M).北京:人民出版社,1986.

{10}夏勇,人权概念起源——权利的历史哲学(M).北京:中国政法大学出版社,2002.

{11}邱兴隆,关于死刑的断想:死刑与人权(A).赵秉志.中国废止死刑之路探索(C).北京:中国人民公安大学出版社,2004.

{12}林准,中国刑法教程(M).北京:人民法院出版社,1989.

{13}高西江,中华人民共和国刑法的修订与适用(M).北京:中国方正出版社,1997.

{14}陈兴良,刑法疏议(M).北京:中国人民公安大学出版社,1997.

{15}张正新,中国死缓制度的理论与实践(M).武汉:武汉大学出版社,2004.

{16}陈兴良,刑种通论(M).北京:人民法院出版社,1993.

{17}高铭暄等,刑法学(M).北京:中国法制出版社,1999.

{18}祝铭山,中国刑法教程(M).北京:中国政法大学出版社,1998.

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