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【期刊名称】 《中国法学》
社会危害性理论:进一步的批判性清理
【英文标题】 The Theory of Social Harm:A Further Critical Clearance
【作者】 陈兴良【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 社会危害性 犯罪概念 形式 实质
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 3
【摘要】

社会危害性理论是苏联刑法学的遗产之一,它至今仍在我国刑法学上占据着统治地位。基于罪刑法定原则,本文对社会危害性理论作了进一步的批判性清理。本文对社会危害性的形成史进行了历史考察,对犯罪概念,包括形式概念、实质概念与混合概念进行了法理辨正,指出了社会危害性与刑事违法性之间的相悖性,由此形成犯罪认定中犯罪构成的形式判断与社会危害性的实质判断之间的对立性,并对犯罪构成体系中的社会危害性观念作了评析。

【英文摘要】

The harm—to—society theory is one of the heritages of Soviet ’s criminology which still predominates in China’s criminology today.On the basis of the principle that crimes and punishments are established by law,the paper straightens out the harm—to—society theory critically,reviews the history of the harm—to—society theory and analyses the criminal conception(including formal conception,essential conception and omnibus conception).The author points out the contradiction between the criminal essential conception whose radical nature is harm—to—society and the principle that crimes and punishments are established by law.This paper also comments on the harm—to—society concept in crime—composing—system.

【全文】法宝引证码CLI.A.12608    
  自从笔者在《法学研究》2000年第1期发表“社会危害性理论:一个反思性检讨”以来,我国刑法学界对社会危害性的讨论持久不衰,尤其是围绕着社会危害性与刑事违法性的关系展开了观点的交锋,并形成了互相对立的学术进路。笔者作为对社会危害性理论的发难者,这些年来对这一问题的思考从来没有中断过。在社会危害性理论问题上各种观点的争鸣,使笔者能够更为冷静地对社会危害性理论进行审视。在笔者看来,对社会危害性理论进行批判,是我国刑法知识之去苏俄化[1]的一个重要切入点。惟有如此,才能在彻底清算苏联刑法学影响的基础上,为我国刑法学期许一个美好的未来。本文拟对社会危害性理论作进一步的历史反思与逻辑辩驳,以期将这一问题的讨论引向深入。
  一
  社会危害性理论是苏联刑法学的核心,这一理论是在反形式主义法学的基础上形成的,因而具有实质主义法学的特征。在这种情况下,对法律的形式与实质的考察,也许是理解社会危害性理论的一个必要的知识背景。
  相对于社会生活内容,法律只不过是一种形式,因而法律必然具有形式的特征。法律之发达,实际上就是法律形式的发达。当然,法律形式发达到一定程度,就会出现法律形式主义的倾向。这一点在古罗马法中表现得十分明显。意大利学者对古罗马法中法律行为的形式主义作了深刻揭示,指出:产生法律效力的私人行为,无论是具有物权方面的效力(即涉及所有权的转移或物权的设立),还是具有债方面的效力(即产生债),在最古老的时期均同一种严格的形式主义相符合。早期人曾表现出一种对形式的特别追求,这同当时的法所含有的宗教成分有关,同时早期人还具有在形式问题上的灵活性,因而他们的形式灵活地体现着对各种法律形势的确定。[2]大陆法系是在继受罗马法的基础上成长起来的,尤其是中世纪以降意大利和德国之继受罗马法,极大地促进了近代西方法律的发达。[3]对此,德国著名社会学家马克斯·韦伯曾经作过深刻的论述。韦伯认为,形式主义无疑是近代西方法治的一个重要特征。韦伯指出:司法形式主义使法律制度可以像技术性的理性机器那样运行。因而,它能够保证个人或团体在相对宽泛的自由制度里活动,并使之可预料自己行为的法律后果。[4]实际上,法律形式主义不仅体现在司法上,更重要的是体现在立法上的法典化倾向。一般认为,欧洲大陆从18世纪到19世纪经历了一个—从自然法理论到形式法学理论的转变。所谓形式主义法律和形式法学理论,韦伯是指从罗马法的形式主义原则中发展出来的现代西方的理性法律,其重要特征是司法程序的理性化。这种理性化,韦伯称为合理性,并且是与实质合理性相对应意义上的形式合理性。我国学者指出,韦伯的合理性具有以下四个含义:(1)由法律或法规所支配的事物。(2)法律关系的体系化特征。这种法律体系的概念是一种特殊的法律思想模式,它特指受到罗马法的形式法律原则影响而发展出的现代西方的法律体系。(3)基于抽象阐释意义的法律分析方法。也就是说,只有通过逻辑分析、解释的法律概念,才能成为体系化形式中的法律规范。(4)由理智加以控制的,因而西方现代法律是理性的,由此区别于原始法律的非理性。[5]应该说,韦伯对西方现代法律形式特征的揭示是十分深刻的,这种法律形式主义自有其合理性,但它与社会生活之间的紧张关系也是客观存在的。韦伯关注法律的形式主义特征,并非忽视社会生活对于法律的决定性意义,而是为了考察西方社会法律程序形成的内在机理。
  法律的形式主义对于理解西方社会的法治是必要的,当然如果迷恋于法律形式主义,就会造成某种法律的迷信。对此,马克思充分揭示了法律形式赖以存在的经济基础,由此使我们将理性的触须伸向法律形式背后的经济关系。马克思在《政治经济学批判》序言中阐明了法的关系根源于物质生活关系的命题[6],认为无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。[7]在马克思看来,立法者并不是在创制法律,只不过是将社会经济发展的规律翻译成法律。这种法律形式与社会生活,尤其是与经济关系的关系界定,并且前者被后者所决定的观点,对于正确地理解法律的实质具有重要意义。应当指出,马克思的上述观点,是在应然意义上论及法律,它不应当、也不可能取代对法律形式主义的理解。况且,社会生活和法律形式本身都是复杂的并且是丰富多彩的,法律形式除了受经济因素影响以外,还受到历史、文化、宗教和其他因素的影响,将社会生活,尤其是经济关系与法律形式简单加以对应,是一种庸俗化的观点,并且也是对法律形式自身丰富性的抹煞。
  在苏维埃革命胜利以后,如何对待法律就成为一个问题。从法被社会生活决定直接推导出社会生活可以取代法的结论,在这种实质主义法学思维方法的指引下,一种法律虚无主义的氛围顿然形成。这种法律虚无主义是建立在对马克思关于法的论述的误解之上的。马克思曾经在批判资产阶级的法权观念时指出:“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和资产阶级的所有制关系的产物,正像你们的法不过是被奉为法律的你们阶级的意志,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”[8]从这个论断中,往往引申出法是统治阶级意志体现的观点,并被奉为马克思主义的经典论断。其实,正如美国学者指出:上面那段文字只是表明资产阶级社会的法律是阶级意志的体现而已,而不是对法律性质所作的一般性评价。就其本身而言,这段文字也没有包容这样一种指控,即统治阶级的意志始终是以损害非统治阶级利益的方法加以行使的。[9]这里存在一个实然与应然的问题:法律在资产阶级那里实际上是其阶级意志的体现,能否由此得出结论:法律应该是统治阶级意志的体现。此外,法律与物质生活条件的关系究竟如何,由此而决定了在社会主义社会中法律的存在形式。对此,在十月革命后,苏联著名法学家斯图契卡提出了法是社会关系体系的命题,另一位苏联著名法学家E·帕舒卡尼斯则提出了法是法律关系体系的命题。1919年12月,时任俄罗斯联邦司法人民委员的斯图契卡在《苏俄刑法指导原则》的文件中给法下了这样一个定义:“法是与统治阶级利益相适应的、由该阶级有组织的力量保护着的社会关系体系(或秩序)。”这个法的定义集中地体现了斯图契卡的观点。根据这一观点,法是社会关系而不是法律规范。正如我国学者指出:这一观点在批判资产阶级法律形式主义,揭露资产阶级的法律规定往往与现实脱节的过程中,走向了另一个片面,忽视了法是由国家制定或认可的规范,忽视了在法的形成中国家的中介作用,把法说成是社会关系本身,忽视了法是社会关系的特殊形式,忽视了法不单纯是社会生活、社会关系的消极反映,而且还能积极能动地反作用于社会生活、社会关系。[10]从法是被社会生活所决定的命题中引导出法是社会生活本身,实际上否定了法的存在。而帕舒卡尼斯则把法等同于法律关系,认为法律关系并不是法律规范在生活中实现的结果,而是商品交换关系本身的直接反映,这就是“交换的法的观点”。这一观点以交换关系而非生产关系作为法存在的基础,而根据帕氏的观点,在社会主义社会,由于商品交换关系的消灭,从而必然导致法的消亡。美国学者指出:帕舒卡尼斯曾是苏联法律哲学家的前辈,最后则作为马克思主义的叛徒被判处了死刑,他的命运的兴衰可以说是法律思想史上的一个荒谬的故事。[11]这个故事之所以荒谬,是因为帕舒卡尼斯鼓吹取消法律,包括取消刑法,而他正死于此。美国学者庞德对此作了生动的评论:“现在这位教授离开我们了。随着俄国现政府计划的确立,需要对理论进行变革。他还来不及在自己的教学中迎合新秩序的这一变化。如果俄国有法律而不只是有行政命令,那么他就有可能失去工作,都不会丧命。”[12]十月革命胜利后初期,对法的形式主义的否定,导致法律虚无主义。经过上个世纪30年代的肃反以后,苏联当局认识到法作为专政工具的必要性,因而开始形成社会主义法的官方理论,这一官方理论是由维辛斯基一手操纵的,因而也被称为维辛斯基法学。例如1938年7月,时任苏联科学研究院法学研究所所长的维辛斯基,在苏联第一次法学工作者大会上提出了官方的法的定义:“法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权认可的风俗习俗和公共生活规则的总和,国家为保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和社会秩序,以强制力量保证它的施行。”这一法的定义,一直为苏联法学理论所沿用,并且传入我国,在相当长的一个时间内,成为我国权威教科书中法的定义的摹本。[13]
  基于对法是统治阶级意志,被物质生活条件所决定的观点,作为最重要的法律形式之一的刑法,同样存在是否有必要存在的疑问。在苏维埃政权建立初期,甚至认为没有刑法典而造成的“法律真空”有利于同阶级敌人进行更加有效的和无情的斗争。[14]到了1920—1921年,是否制定刑法典的问题在实质上已经得到解决,但关于社会主义刑法究竟应当采取何种形式的问题则充满争议。当时颇为流行的观点是社会主义刑法典应当摈弃资产阶级刑法典的形式,例如库尔斯基曾一度主张制订一部“不包含各种犯罪确切定义”的法典。克雷连科等认为,刑法典分则的条文不应该包含法定刑,只给法院开列一个供自由选择惩罚方法的名目即可。斯图奇卡甚至曾经提出以问答的形式编纂法典,认为不采取逐条叙述内容的方法“将是未来无产阶级法律的一种形式,那样的法律形式就不存在资产阶级制度的任何阴影了。”[15]总之,当时的观点是社会主义刑法不仅在性质上而且在形式上都要与资产阶级刑法划清界限。在这种思想指导下,1919年《苏俄刑法指导原则》第6条提出了犯罪的阶级概念,指出:“犯罪是危害某种社会关系制度的作为或不作为”。此后,1922年的《苏俄刑法典》第6条又对犯罪规定了一个更加扩展的、实质的和阶级的概念:“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为,都被认为是犯罪。”这就是犯罪的阶级概念,也是犯罪的实质概念的肇始。犯罪的实质概念被认为是社会主义刑法与资产阶级刑法的根本区别之所在,从而具有某种意识形态的特征。
  犯罪的实质概念的关键词是社会危害性,这种社会危害性实际上就是阶级危害性。对此,苏联学者T·и·沃尔科夫指出:“在刑法中,特别是在犯罪问题上,主要的一环是社会危害性,也可以理解为阶级危害性。”[16]至此,以社会危害性为中心的苏联刑法学得以形成,因为社会危害性不仅是犯罪的本质特征,而且贯穿于犯罪构成,也是刑事责任的基础,可以说是整个刑法学的中心。从法的阶级性到刑法的阶级性再到犯罪的阶级危害性,由此得出以社会危害性为本质的犯罪的实质概念,如同一条红线一样贯穿其间。因此,对于社会危害性,我们不能仅就这一概念本身进行逻辑的解析,而应将其置于整个苏联法学理论,尤其是刑法学理论形成的社会背景当中进行某种历史的还原,由此揭示社会危害性理论本身所积淀的意识形态的蕴含。[17]唯有如此,我们才能深刻地理解社会危害性之于犯罪、之于刑法的意义。就此而言,在我国目前关于社会危害性理论的讨论中存在着十分严重的非历史主义的方法论,它极大地妨碍了对社会危害性的政治本质的认识。
  二
  犯罪的实质概念是建立在对犯罪的形式概念的否定之上的。对此,苏联学者并不讳言,并且阐述了犯罪的形式概念与罪刑法定原则之间的关系,指出:在许多资产阶级的刑法典中,包含了对犯罪的形式概念。例如,法国刑法典第1条规定:重罪、轻罪与违警罪行为乃是依本法典应受刑事制裁之犯法行为。1937年的瑞士刑法典第1条,认为犯罪是“应受刑罚制裁之确实被禁止之行为”。此种对犯罪的形式定义与建立资产阶级刑法的一个基本原则具有密切联系,这个原则就是:“无明文规定科以刑罚者,不为罪”(Nullum crimen since lege)。这一原则乃是以保护资产阶级秩序为目的之资产阶级形式民主在刑法方面的表现。法国革命最急进的宪法——1973年宪法法小宝以如下形式规定形式自由的原则:“自由乃是在不损害他人权利范围内人人所赋有之随意行动之权”。形式自由的原则表现在上述资产阶级刑法的条文中:人民在不违犯刑法的范围内有行动之一切自由。刑法典在形式自由的名义下,应明确规定何种行为为犯罪行为。由于在立法方面实行这一原则,乃有犯罪之形式概念的出现。[18]在这一论述中,从形式民主到形式自由,再到犯罪的形式概念之间的内在联系是明确的。这似乎也想为苏联的实质民主、实质自由以及犯罪的实质概念寻找某种正当性。但是,就实际功能而言,犯罪的形式概念与犯罪的实质概念到底存在何种差别呢?这是我们在考察这个问题的时候首先要论及的。
  犯罪的形式概念使犯罪行为限于刑法的明文规定,对于刑法典来说具有封闭的功能,能够发挥通过限制国家的刑罚权从而保障公民个人权利的作用,这也是罪刑法定的题中应有之义。可以说,犯罪的形式概念是从罪刑法定原则引申出来的,亦是罪刑法定原则的逻辑延伸。尽管犯罪的形式概念在保障公民个人权利方面有所得;但也在保护社会利益方面有所失,这也是形式合理性与实质合理性的冲突所致。例如,德国学者在论及犯罪现象法律定义的后果时指出:就个人对社会而言,惟一以“法定主义”为准则对犯罪现象作出法律定义,加上人们防止专断行为的愿望,对个人无疑是一种有效的保护,但是,反过来,就社会对个人而言,按照这种法律定义与人们的愿望,社会秩序是否也可以得到同样的保护呢?疑问肯定是存在的。因为,法定主义具有保护个人、对抗各种权力专断的优点,但却不甚令人满意地给社会防卫带来了妨害。[19]由此可见,犯罪的形式概念并非完美,它在获得形式合理性的同时,可能会导致实质合理性的丧失。另一方面,如果是犯罪的实质概念,以社会危害性甚至阶级危害性作为判断犯罪是否成立的标准,而完全摈弃在犯罪认定上的法律标准,甚至如同苏联学者所断言的那样:“由于苏维埃刑事立法是从实质上理解犯罪,必然得出不要规定具体犯罪行为的刑事责任制度。”[20]在这样一种刑法中,立法只给出犯罪的实质概念,规定行为的社会危害性是犯罪认定的标准,没有刑法分则条文对各种具体犯罪的规定,甚至也没有法定刑的规定。果然如此的话,则刑法形同虚设,司法的擅断不可避免,出入人罪也势所必然。在这种情况下,公民个人的权利与自由必将荡然无存,甚至性命亦难保,帕舒卡尼斯之死以及苏联上个世纪30年代的大肃反不正是活生生的例证吗?确实,犯罪的形式概念也不能保证人权不受侵害,但在犯罪的实质概念下,司法权的滥用则几近必然。至于我国学者论及纳粹德国刑法典中规定的仍是形式的犯罪概念,但却没有起到保障人权的作用,反而成为纳粹主义者压制民主、镇压人民、推行法律的工具,使当时的法官囿于“法律就是法律”而无法秉承自己的良知来对抗恶法。[21]这可能是出于论者对纳粹刑法史的不知,为此,我们有必要回顾这段纳粹刑法史——包括立法史与司法史。
  1871年《德国刑法典》是德国近代史上的一部重要法典,它在结构、体例、原则和制度上都深受法国1810年刑法典的影响,包括贯彻了罪刑法定原则,规定了犯罪的形式概念。但在纳粹时期,自由主义的刑法原则完全被践踏。德国法西斯的刑法思想和原则集中体现在1933年发表的《国社党刑法》(Nationalsozialitisches strafrecht,Denkschrift des Preussiischen.Jstizmisters)中,这是一个类似法典形式的文件。纳粹党上台后,根据这一文件表述的思想原则,对1871年刑法典进行了修改,其中最重要的修改之一就是完全抛弃罪刑法定主义原则,在很大程度上倒退到罪刑擅断。《国社党刑法》从刑法的中心任务是保护“国民全体”(指社会)和“国家”(国家是保护国民的手段)的基本观点出发,否定了罪刑法定主义原则,认为这个原则可能因保护个人而侵害“国民全体”。它声称“罪刑法定主义之命题,可以使公共危险者潜伏法网,与以达成反国民目的之可能性。”因此它主张,如果一种行为法律上没有规定要受惩罚,但是法律为了保护“国民全体”和“国家”的利益,可以在法律内选择一种刑罚加以惩罚。根据《国社党刑法》的这一原则,1935年6月把1871年刑法典第2条修改为:“任何人,如其行为依法律应受处罚者,或依刑事法律的基本原则和人民的健全正义感应受处罚者,应判处刑罚。如其行为无特定的刑事法律可以直接适用者,应依基本原则最适合于该行为的法律处罚之。”而这一条原为:“非犯罪行为完成前法律没有惩罚规定者,不得受罚。从犯罪行为完成到判决之期间,法律有变更时,适用最轻之法律。”[22]在立法上,罪刑法定主义遭否定,则犯罪的形式概念亦不复存在,因为皮之不存,毛将焉附?罪刑法定主义正是犯罪的形式概念之皮。如果想对纳粹的刑事司法史有所了解,我们还可以读一下德国学者英戈。穆勒所著的《恐怖的法官——纳粹时期的司法》(王勇译,中国政法大学出版社2000年版)一书。为什么纳粹时期的法官是“恐怖的法官”呢?因为法官经过纳粹思想的洗脑,已经完全抛弃了法律形式主义对其职业的要求而成为元首的工具。法官受到的是这样一种告诫:法官的工作“不应受武断的判决或形式主义的、抽象的法律稳定原则所囿,而是应找到法律中得以表达的、并由元首来代表的人民法律观的明确原则(如果必要的话)及其限制。”在这种思想的灌输下,在司法实践中,《刑法典》(指1871年《刑法典》)第2条并未常为法院使用。该书作者不无嘲讽地指出:这就得归功于司法工作者们的努力,他们许久以来就发展了一套刑法理论以及许多程序手段,这使得修改刑法典几乎毫无必要。[23]如果我们了解了这段纳粹刑法史,我们还会作出犯罪的形式概念没有起到保障人权的作用,反而成为纳粹压制民主、镇压人民、推行法律的工具的判断吗?事实上,犯罪的形式概念和作为其根基的罪刑法定主义首先成为纳粹的牺牲品。如果犯罪的形式概念得以切实贯彻,法外镇压的罪行就不会发生。因此,纳粹法学的方法论就是以实质主义反对形式主义,对犯罪以实质判断取代法律的形式判断。这一点,在帝国司法部长居特纳的下述论段中表露无遗:“纳粹主义以本质违法的概念代替了形式违法……。因此,法律不再是确定罪与非罪的惟一依据。”那么,这里的“本质违法”是什么呢?对此,刑法教授威廉·饶厄于。1921年就对此进行了解释:“当判决认为某行为的总体趋向对其国家和人民的弊大于利时,该行为即是违法。”[24]纳粹刑法史给我们上了生动的一课,它表明犯罪的形式概念被践踏,犯罪的实质概念获张扬之际,就是法治遭破坏、人权受侵犯之时。
  罪刑法定原则与犯罪的实质概念之间的这种矛盾性是十分明显的。但在我国刑法学界,出现过一种强调罪刑法定主义的实质蕴含以消除这种矛盾的努力。这种观点认为,对罪刑法定原则存在两种不同的理解:一是形式主义的理解,把罪刑法定原则中的法理解为成文的、有权制定法律的机关所制定的法,把犯罪的本质归结为对法律规定的违反。二是实质主义的理解,把罪刑法定原则中的法理解为体现了“人类理性”的“自然法”,在犯罪本质上强调犯罪行为的社会危害性(Nullum crimin sine iniuria,无社会危害不为罪);只要行为的社会危害性达到了犯罪的程度,即使在没有法律明文规定的情况下,也应受到刑罚处罚;只要行为不具有应有的社会危害性,即使有法律的明文规定,也不得作为犯罪来处理。[25]这里的实质主义的罪刑法定,不仅已经没有罪刑法定之实,而且也无罪刑法定之名。将这种思想冠以罪刑法定主义之名,实在是对罪刑法定主义的莫大亵渎。实际上,形式的罪刑法定主义确有其僵硬性,基于实质合理性的理念,罪刑法定主义存在实质化之倾向,但这种实质化是以有利于被告为前提的。例如,形式的罪刑法定主义绝对地否定类推,而实质的罪刑法定主义则允许有利于被告的类推,如此等等。至于以实质的罪刑法定主义为由,主张保留有罪类推[26],则已经完全突破了罪刑法定主义的底线,为其所不容。在社会危害性理论的肯定性论述中,往往以实质的罪刑法定主义为根据,认为混合的犯罪概念满足了现代罪刑法定原则形式侧面与实质侧面的要求。[27]笔者认为,罪刑法定主义本身具有形式主义的特征,是建立在形式合理性基础之上的,必然以牺牲一定的实质合理性为代价。我们只能在形式范围内获得实质合理性,而不能超越形式去追求实质合理性。在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下,应以形式合理性优先,只有在有利于被告原则下,才能优先考虑实质合理性,这是罪刑法定主义的应有之义。因此,我们应当看到犯罪的形式概念与罪刑法定主义在内在精神上的一致性,以及犯罪的实质概念与罪刑法定主义在逻辑上的相悖性。就此而言,实质主义是值得警惕的。
  犯罪的实质概念明显地与罪刑法定原则相抵触,并会造成侵犯人权的严重后果,因而在苏联刑法学界,基于对犯罪的实质概念的反思,提出了犯罪的形式特征与实质特征相结合的概念,这一犯罪概念也被称为混合概念。在苏联刑法学界,第一个把犯罪的实质特征和形式特征结合起来研究的是H·д·杜尔曼诺夫。杜尔曼诺夫认为,如果说犯罪的实质特征是行为的社会危害性,那么形式特征就是以违法性、罪过和人的责任能力为条件的应受惩罚性。[28]犯罪的混合概念在强调社会危害性的同时,开始关注刑事违法性,这与苏联开始加强社会主义法制的背景具有一定的相关性。这一犯罪的混合概念首先在1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》第7条得以确认,此后在1960年《苏俄刑法典》第7条作了规定,该条指出:“凡刑事法律所规定的侵害苏联的社会制度及其政治体系和经济体系,侵害社会主义所有制,侵害公民的人身权利和自由,政治权利和自由、劳动权利和自由、财产权利和自由及其他权利和自由的危害社会的行为(作为或不作为),以及刑事法律所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为,都认为是犯罪。”此外,该刑法典第6条第1款还规定:“行为是否构成犯罪和是否应受刑罚,根据实施该行为时的现行法律予以确认。”这一条文虽然未明示是罪刑法定原则,但实际上具有罪刑法定主义的内容,并且废除了类推。[29]在犯罪的混合概念中,社会危害性自然占据主导地位,甚至有些苏维埃刑法学家仍然错误地把犯罪的社会危害性称作阶级危害性。例如苏联学者指出:“《纲要》(指1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》——引者注)首次提出了兼有实质和形式特征的犯罪定义,并指出,犯罪就是刑事法律所规定的行为。这就意味着抛弃了过去苏维埃刑法中的类推制度。然而,这个规定并无损于犯罪的实质特征。《纲要》不仅没有摒弃实质特征,而且还使立法有了改进和发展。”[30]由此可见社会危害性理论的根深蒂固。1989年苏联解体以后,在1993年修订的《俄罗斯联邦刑法典》第7条关于犯罪概念的规定相沿未改,但1996年通过的《俄罗斯联邦刑法典》第14条第1款对犯罪的概念作出了如下规定:“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为,被认为是犯罪。”这一犯罪概念已经距离犯罪的形式概念不远,但仍然保留了社会危害性这一用语,由此而在俄罗斯刑法理论中出现了一个争议较大的问题,这就是刑事违法性与社会危害性哪一个更重要,但在有关刑法教科书中已经将犯罪的形式违法性放在第一位,而社会危害性放在第二位。例如俄罗斯刑法学家A·B·纳乌莫夫指出:“必须真正地拒绝采纳这些特征相互关系的见解,当犯罪的实质特征(社会危害性)作为定义的根据时,而形式特征(刑事违法性)就被解释为由其派生。显而易见,在法制国家里居于首位的应当是违法性特征。”[31]可以预见,这一争论还将持续下去,直至在立法中恢复犯罪的形式特征为止,但理性的天平已经向刑事违法性这一犯罪的形式特征倾斜,这是一个不争的事实。
  三
  我国刑法中的犯罪概念是摹仿苏联刑法典的结果。1950年7月25日《中华人民共和国刑法大纲草案》第7条(犯罪的定义)规定:“凡反对人民政权及其所建立的人民民主主义的法律秩序的一切危害社会行为,均为犯罪。”显然,这是一个犯罪的实质概念。及至1954年9月30日《中华人民共和国刑法指导原则草案》第1条(什么是犯罪)规定:“一切背叛祖国、危害人民民主制度、侵犯公民的人身和权利、破坏过渡时期的法律秩序,对于社会有危险性的,在法律上应当受到刑事惩罚的行为(行为包括作为和不作为),都认为是犯罪。”这一犯罪概念已经变成实质特征与形式特征统一的混合概念。此后,关于犯罪概念的表述大体上未作重大改动,一直到1979年7月1日正式颁布的刑法10条对犯罪概念作了规定。苏联从1919年犯罪的实质概念到1960年犯罪的混合概念这一转变,几年内在我国刑法草案中就完成了。令人寻味的是,在1918年苏维埃革命胜利以后的第二年,即1919年就颁布了《苏俄刑法典》,而我国则在1949年中华人民共和国成立以后,到1979年才颁布第一部刑法。就法律虚无主义而言,我国更甚于苏联。再过数百年,后人很难想像在20世纪中期中国这样一个人口达7亿之多的国家,居然30年之久是在没有刑法而有审判的情况下渡过的。1979年刑法颁布以后,对于犯罪概念的规定,高铭暄教授曾经作过以下评价:这个概念是实质概念,它揭露了犯罪的阶级性和对国家、对人民、对社会的危害性;它与资产阶级刑法中犯罪的形式概念也即以犯罪的形式特征掩盖犯罪的阶级实质是根本不同的。[32]考虑到当时我国刚从十年动乱中走出来,思想还受到禁锢,盼望了30年的刑法终于颁布,这样一种赞美之辞也就不难理解。当然,更多的学者认为我国刑法中的犯罪概念属于混合概念,此为通说。我国1979年刑法规定了类推制度,因而犯罪的混合概念并未受到批评,甚至社会危害性还为类推制度提供了理论根据。但在1997年刑法修订过程中,《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则,并废除了类推制度。正是在这一背景下,我国学者提出了罪刑法定与社会危害性相冲突的命题,并由此对社会危害性理论提出质疑,认为社会危害性是一个社会政治的评估,因而,它并不是一个法律规范上的概念。[33]这样,就把社会危害性与罪刑法定的对立与矛盾凸显出来。由于社会危害性理论在我国刑法中的至尊地位,为社会危害性辩护的观点应声而起。我个人的观点十分明确,就是主张彻底否定社会危害性理论。除了社会危害性理论本身具有的意识形态的历史沉淀,它实际上是法的对立面的实质主义思想的产物以外,还可以从以下三个方面进行逻辑的辩驳。
  (一)犯罪的法定概念的功能
  犯罪的法定概念的功能问题是应当引起我们重视的。应当强调指出,我们在这里讨论的是犯罪的法定概念,亦即在刑法典中规定的犯罪概念,而非刑法理论上犯罪的一般概念。如果讨论犯罪的一般概念,那么,犯罪的形式概念可以说是同义反复、循环定义,因而是毫无意义的,当然只有揭示犯罪的本质特征的概念才是符合要求的。因此,主张刑法中应当规定犯罪的形式概念的学者,从来都不反对、甚至主张刑法理论上的犯罪的实质概念,在刑法学论著中也同时对犯罪的形式概念与犯罪的实质概念加以论述。例如日本刑法学者大塚仁指出:“犯罪(Verbrechen;Delikt;delit;crime),在实质意义上,是指侵害社会共同生活秩序的人的行为,不问是年幼者的行为还是精神病者的行为。作为刑事学对象的犯罪,就是在这种意义上来理解的。但是,在刑法上,只应把被科以刑罚的东西认为是犯罪。……这样,刑法中的犯罪只限于违反刑罚法规、被评价为可罚的(strafbar)社会侵害性行为,这被称为形式意义上的犯罪。”[34]对于为什么刑法中的犯罪概念应当是形式概念,大塚仁教授未作论证。其实,这是由于刑法的目的所决定的。
  关于刑法的目的这一提法,我国刑法学界并不多见,我国刑法学界一般都讨论刑罚目的而罕有讨论刑法

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