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【期刊名称】 《中国法学》
行为无价值论批判
【英文标题】 A Critique of“Act—No—Value”Doctrine【作者】 黎宏
【作者单位】 清华大学【分类】 刑法总则
【中文关键词】 社会危害性 结果无价值 行为无价值【期刊年份】 2006年
【期号】 2【页码】 160
【摘要】

引进德目的将结果无价值论和行为无价值论折中的“二元论”来改造我国的社会危害性概念,已经成为一种趋势。但是,德日的“二元论”,无论从其自身的内在逻辑、适用标准还是从理论根据来看,都存在严重缺陷,难以为我国的社会危害性理论的重构提供一条新的路径。

【英文摘要】

It is a trend that the dualism,Which is from Germany and Japan and which is a compromise between consequence without Value and conduct without Value,is introduced into our country to reconstruct the concept of Social harmfulness.Considering the inherent logic,the application standard and the theory foundation, serious limitations exist in the dualism,which is difficult to afford a new way of rebuilding social harmfulness theory.

【全文】法宝引证码CLI.A.12594    
在作为犯罪本质的社会危害性概念由于主观色彩浓厚、内容模糊、外延不确定而倍受抨击的当今,学者们所做的努力之一,就是将影响社会危害性的各个因素进行归纳、总结,然后重组,以改变其模糊、暧昧的印象。在这种归纳、重组的过程当中,近年来所常用的一个重要工具,就是德日刑法学中的一对概念:行为无价值论和结果无价值论。
  行为无价值论和结果无价值论是德日刑法学中分析行为的违法性即社会危害性的两种不同理念和研究方法。其中,结果无价值论从刑法是保护社会生活利益即法益的手段的前提出发,认为行为是否违法,是否具有社会危害性,只能以该行为所造成的侵害或者威胁法益的结果为基础,从科学的一般人即法官的立场加以判断,反对在社会危害性的判断中,考虑行为人的主观等内容。相反地,行为无价值论认为,刑法是维持社会伦理秩序的手段,行为是否具有社会危害性,只能综合行为当时行为人自身的各种情况,从一般人的立场加以判断。行为无价值论中流派纷呈。纯粹的行为无价值论和刑法主观主义如出一辙,现在基本上没有人主张。但是,主张将行为无价值和结果无价值结合起来考虑行为违法性的“二元论”,作为行为无价值论的变种,[1]则在德日刑法学界非常昌盛。这种学说认为,行为是否违法,是否具有社会危害性,不能仅只考虑结果无价值,也不能仅只考虑行为无价值,而要将二者结合起来,综合考虑行为所造成的结果、行为方式和方法、行为人的身份、行为人在行为时的主观意思等;即既要考虑客观侵害,又要考虑行为人的主观心态,还有行为人的身份(义务),才能得出妥当结论。因为,“成为犯罪的行为,不单是对法益具有侵害或者危险,还必须是违反社会上一般所公认的道德即社会伦理规范的行为”。[2]
  就目前我国刑法学通说的立场来看,应当说,在社会危害性的认定上,是接近于上述行为无价值论中的“二元论”立场的。如绝大多数教材都认为,造成客观损害结果的行为,是受人的主观因素支配的,它表现了人的主观恶性,是主观见之于客观的东西,所以,社会危害性必然是客观要素和主观要素的统一。[3]关于决定犯罪的社会危害性大小的因素,主流观点认为,包括行为侵害的客体,行为的手段、后果以及时间、地点,行为人自身的情况以及主观要素等。[4]另外,近年来,随着对社会危害性理论研究的深入,社会危害性概念所特有的主观性、模糊性的缺陷日益暴露,一些学者提出借鉴德日刑法学中的违法判断的“二元论”,即将结果无价值和行为无价值二者结合起来,考虑行为是否违法来重塑我国的社会危害性理论。[5]“中国刑法不能简单地选择行为无价值论或者结果无价值论的立场,而应当兼顾这两种立场的长处,所以,按照二元的行为无价值论立场来建构中国刑法学体系就是合理的”主张是其典型体现。[6]
  以上情况表明,在我国目前的刑法学研究当中,尽管传统的社会危害性理论已经受到挑战,但是,其正统地位并没有丝毫动摇的迹象;不仅如此,还有被进一步强化的趋势。这种趋势明显表现是:用德日刑法学中的“二元论”来重构我国的社会危害性理论,并对相关问题进行探讨。但是,作为建构德日刑法学中的违法性概念的工具而登场的“二元论”,与德日传统的主观主义刑法观具有千丝万缕的联系,同时与我国现行的社会危害性理论在许多方面也不谋而合,因此,以这种理论来对我国现行的主观色彩浓厚、定量分析模糊的社会危害性概念进行批判和重构,能够得出什么样的结论来令人担忧。
  笔者认为,德日的将结果无价值和行为无价值折中的“二元论”,无论从其自身的内在逻辑、适用标准,还是从理论根据来看,都存在严重缺陷,难以为我国社会危害性理论的重构提供一条新的路径。以下笔者对此进行详细探讨。
  一、逻辑上的缺陷
  从理论体系的内在逻辑结构上讲,主张在结果无价值的基础上考虑行为无价值的“二元论”,在其内部存在难以弥补的破绽。从字面上看,“二元论”对违法性即社会危害性的限定,应当是采用了双重标准,即首先以“侵害或者威胁法益”的标准划定违法性的大致范围,然后再根据“社会伦理规范”即“社会一般所公认的道德标准”将其进一步缩小。如此说来,与结果无价值论即仅仅以“侵害或者威胁法益”为标准来划定违法性范围的情形相比,“二元论”所得出的犯罪成立范围应当更小,更能起到保障人权的作用。[7]但果真如此吗?以下试举数例加以检验。
  (一)不能犯和未遂犯的区分
  不能犯和未遂犯在行为人都具有犯罪意图而实施行为,但均没有引起现实的法益侵害结果的一点上具有共同之处,但是,不能犯根本不可能引起法益侵害结果,因而不是犯罪,而未遂犯具有引起侵害法益结果的现实危险,所以,必须作为犯罪加以处罚。这样说来,在区分不能犯和未遂犯的问题上,行为是否具有侵害法益的现实危险,成为区分二者的关键。
  对此,主张结果无价值论的纯粹客观危险说认为,刑法是裁判规范,行为是不是具有侵害法益的危险,应当以在行为时和行为后所查明的全部客观事实为基础,以裁判时(也有人主张行为时)[8]为标准,从事后(或者行为时)的客观立场来加以判断。按照这种观点,在把死人当作活人而开枪射杀的场合,或者出于杀人的目的而让他人服用糖水的场合,因为在事后,客观地看,该行为根本不可能导致法益侵害的结果,因此都是不能犯;相反,在为了杀人而向他人宿舍开枪但碰巧对方外出而未得逞的场合,或者出于杀人的意思而开枪,但碰巧枪里没有子弹的场合,因为行为本身具有引起结果的危险,只是由于极为偶然的意外原因而没有实现,所以,上述情形均成立未遂犯。与此相对,主张“二元论”的具体危险说认为,刑法是行为规范,以向一般人命令、禁止实施某种行为为内容,因此,作为实行行为实质内容的发生结果的危险,不一定是物理的、科学的危险,而是以行为当时一般人所能认识的事实以及行为人所特别认识到的事实为基础,从一般人的角度出发,在事前所判断的危险。按照这种观点,在把死人当作活人而开枪射杀的场合,如果行为人本人或者其他人都以为该死人是活人的话,就可以说该行为具有致人死亡的现实危险,成立未遂犯。相反,在行为人本人以及其他人都认为该死人是死人,即便该死人还活着而开枪将其射杀,也不能说该开枪行为具有造成死亡结果的现实危险,只能作为不能犯处理。
  本来行为是否具有侵害法益的现实危险,作为一种存在事实,必须客观地加以认定,但是,以行为人本人和一般人有无认识作为判断有无危险的基准,显然是将客观危险主观化了。特别是具体危险说认为,判断有无危险必须以行为人所认识的事实为基础。换句话说,如在向尸体开枪射击的场合,在其他条件完全相同的情况下,如果行为人知道是尸体而开枪的话,该行为就具有剥夺他人生命的危险;如果不知道是尸体而开枪的话,该行为就不具有剥夺他人生命的危险。这是将客观事实主观化的最极端体现。因为知道是尸体而开枪和不知道是尸体而开枪,该行为所具有的剥夺他人生命的危险,从唯物的立场上看是不应当有什么差别的,决不会因为行为人心境的好坏而不同,否则就不是主张唯物论,而只会陷入唯心论的泥沼。可能有人会说,既然危险程度相同,但为什么同样的行为,处罚却大不相同?关于这一点,可以从责任的角度来加以说明。即知情而开枪和不知情而开枪的行为在处罚上的天壤之别,主要是责任程度的不同而引起的,而不是因为该行为的客观危险不同而引起的。就知情而开枪的场合而言,行为人是明知故犯,表明其主观恶性深重,应受谴责强烈;相反地就不知情而开枪的场合而言,行为人是意外地引起了危害结果发生,其主观上并没有什么恶意(意外事件的场合),或者应受谴责的主观恶性不深(过失犯的场合),没有必要对其进行法律谴责。正是这种主观责任上的差别,才引致了二者处罚上的完全不同,而不是射击行为本身在客观危险上存在什么差别。就行为所具有的侵害法益的客观危险的程度而言,二者之间应当没有什么差别。可见,结果无价值论和“二元论”虽然都把“侵害威胁法益”作为违法性即社会危害性的基础,但其含义不同,后者比前者在范围上要广,在内容上要抽象。
  (二)被害人同意伤害的处理
  所谓被害人同意伤害,是法益主体即被害人同意他人对自己的身体实施侵害的行为,如同意他人开车撞伤自己以骗取保险金的行为,或者同意他人在自己身上抽血以救治重病伤员的行为。被害人同意伤害的行为,正如“同意之下无侵害”的古罗马格言所说的一样,自古以来就不成立犯罪。关于其理由,主张结果无价值论的学者当中,有的认为,在充分尊重个人自主意识的现代社会中,处分自己身体的部分利益,是个人行使自己决定权的体现,因此,除了可能会危及自己决定权基础的生命的场合国家必须予以干涉以外,同意伤害原则上不违法;有的认为,既然法益主体自主决定放弃其可以支配的利益,那么,值得刑法保护的法益就不存在,所以,被害人同意的行为原则上排除违法性。[9]与此相对,主张行为无价值论的大冢仁教授则认为:“即便是个人法益,从刑法的观点来看,同时也是社会法益或者国家法益,二者之间处于竞合关系的情况也不少。一味地主张个人自由的自己决定权,会招致违反健全的社会观念的事态,”[10]主张同意伤害不能完全作为个人的自己决定权问题看待。同样,日本的判例在被害人为了骗取保险金而让他人对自己身体造成伤害的案件中认为:“在判断同意伤害自己身体的行为是否成立伤害罪的时候,仅仅存在同意的事实还不够,而必须综合考虑做出上述同意的动机、目的,伤害身体的手段、方法,损害的部位、程度等各种情况之后加以决定。本案中,行为人出于制造过失的汽车事故、骗取保险金的目的,在得到被害人的同意之后,让其故意和自己驾驶的汽车相撞而受伤,该同意是为了实现骗取保险金这一违法目的而实施的违法行为,因此,不能成为排除伤害行为的违法性的事由。”[11]可见,“二元论”看来,目的违法的话,即便是被害人同意放弃自己身体部分利益的同意伤害行为,也是违法行为,即目的决定同意伤害行为的性质。
  这里问题就出现了。一方面,“二元论”认为,结果无价值即法益侵害是决定行为是否违法的前提,行为无价值即行为人的主观要素、行为的方式、方法等只能在法益侵害这种结果无价值的基础上发挥作用;换句话说,在违法性的判断上,结果无价值处于优先地位。但是,在同意伤害的场合,这种判断顺序却被完全颠倒过来。即便行为人放弃自己身体的某部分利益,同意他人伤害自己,但是,如果这种同意的目的或者动机不纯的话,该同意无效,还是存在法益侵害这种结果无价值。这样说来,在同意的目的或者动机不纯这种行为无价值和同意伤害这种结果有价值(因为是被害人实现自己决定权的体现,所以,不是无价值)并存的场合,就完全根据同意的目的或者动机不纯这种行为无价值来认定该行为违法。这岂不是和“二元论”的宗旨相冲突,变成行为无价值优先了吗?[12]
  (三)排除违法性事由的原理
  关于排除违法性事由的原理,“二元论”主张目的说,认为在行为出于正当目的,并且使用了正当方式的时候,就不具有违法性。如日本学者木村龟二教授从违法性的实质在于行为违反共同生活目的的立场出发,认为行为属于实现国家所制定的共同生活目的的适当(相当)手段的时候,就排除违法性。[13]主张目的说的论者认为,目的说在除了强调结果无价值之外,还考虑到了行为目的这种行为无价值的意义,因此,比法益衡量说或者优越利益说更加妥当。但是,是否真的如此值得怀疑。如在行为人出于杀害他人的目的而实施杀人行为,但该行为碰巧保护了无辜的第三人免受不法侵害而符合正当防卫的客观要件的偶然防卫场合,从“二元论”的立场来看,到底是因为虽然没有结果无价值(所打死的是正要侵害无辜第三人的不法侵害人),但由于具有行为无价值(行为人主观上并不具有防卫意图,而是具有杀人意图)而被认定违法,还是由于既有结果无价值(事实上打死了他人),也有行为无价值(行为人具有杀人的意图)而被认定为违法的呢?理由并不一定清楚。如果是前者的话,那么,可以说,“二元论”并没有像自己所宣称的那样,在违法性的判断上,首先考虑结果无价值。因为它在偶然防卫这种不具有结果无价值的场合,也还是仅以行为人不具有防卫意图,反而以行为人具有杀人意图这种行为无价值为由而认定该行为违法,即采取了优先考虑行为无价值论的立场。如果是后者的话,那么,这里所谓的结果无价值,是指纯粹的法益侵害(即杀死了人),与结果无价值论所主张的在利益冲突的场合,为了保护较大利益而牺牲了较小利益,就不存在法益侵害,就不具有结果无价值的理解完全不同。可见,在排除违法性事由的理解上,“二元论”不是滑向了与其初衷相悖的行为无价值论的立场,就是在偷换概念,将侵害法益做偏离其本意的抽象理解。
  这样说来,“二元论”尽管宣称在结果无价值的基础上,加入行为无价值的内容,能够合理、妥当地限定违法性即社会危害性的认定范围,更好地实现刑法保障人权的机能,但是,从对上述几种情况的分析来看,很难说这种初衷能够顺利地实现。倒不如说,“二元论”尽管也承认刑法的目的在于保护法益,强调结果无价值是判断违法的基础,但是,在行为无价值和结果无价值发生冲突的场合,却违背其出发点,自觉或者不自觉地偏向了行为无价值的一方,而将结果无价值作为一个点缀。这样说来,尽管行为无价值论者时常也很委屈地说,把法益保护作为刑法目的并不是结果无价值论一家的主张,行为无价值论也是这样看待问题的。[14]但是,此法益保护和彼法益保护的意义大异其趣,难以相提并论。
  二、用语上的含糊
  在“二元论”当中,“社会相当性”是一个举足轻重的关键概念。“二元论”认为,行为是否违法,除了考虑该行为是不是侵害或者威胁到了法益之外,还要考虑该行为是不是偏离了“社会相当性”。但是,什么是社会相当性?什么样的行为具有社会相当性?这些问题,至今尚无明确的定论。什么样的行为具有社会相当性,迄今为止,主要有三种观点:
  第一种观点认为是指符合一般人所普遍认可的伦理规范。如威尔泽尔认为,所谓社会相当性就是“社会生活当中,历史形成的社会伦理秩序”;[15]大谷实教授也持同样的见解,他认为:“历史形成的社会伦理秩序范围内的法益侵害行为,即便引起了法益侵害,仍属于具有社会相当性的行为,不具有违法性”。[16]
  第二种观点认为是指不偏离社会生活中的常规,或者说是为健全的社会一般观念所容允。如福田平教授认为,处于“历史形成的社会生活秩序范围之内的行为或者样态,即便侵害了法益,也不违法”。[17]
  第三种观点认为,是指在社会生活当中,为社会一般观念所认可的具有相当性、典型性,并在日常生活中反复进行的行为。如藤木英雄教授认为,所谓“社会相当性”,就是“根据健全的社会一般观念,乍看之下不具有违法性,在一般社会生活上或者在作为社会生活的基本单位的各个生活领域、职业、经济活动等领域当中,具有日常性、通常性,这种类型的行为,不会唤起任何处罚感情”,“在日常性、通常性的基础上,即便在社会伦理上也不会受到谴责的意义上,不伴有违法性”。[18]
  从以上可以看出,社会相当性的概念,相当地抽象、多义,其定位和内容都不是很明确。就其定位而言,主张上述第一种和第二种观点的学者将“社会相当性”看作为排除违法性的观念,认为即便是侵害法益而符合构成要件的行为,但在具有社会相当性的场合仍然合法;但主张上述第三种观点的学者则将“社会相当性”看作为排除构成要件符合性的观念,认为构成要件是可罚的违法性的类型,侵害法益只能表明行为具有违法性,但是要达到刑法上的可罚程度,还必须具有社会相当性。即将社会相当性看作为可罚性的判断标准。同样,社会相当性概念始作俑者威尔泽尔对社会相当性的定位,也是相当地举棋不定,有时候将其作为排除违法性的问题,有时候将其作为排除构成要件符合性的问题,不断翻来覆去。[19]从这些来看,在行为无价值论那里,尽管社会相当性已经成为一个普遍认同的核心概念,但关于其地位仍然没有着落。而这种着落直接影响到犯罪论体系的建立。在德国和日本,犯罪的判断过程分为构成要件符合性、违法性、有责性这样三个阶段。构成要件符合性是其后的两个阶段即违法性和有责性的推定根据,因此,其判断是积极的人罪判断,完成了构成要件符合性的判断,犯罪甄别工作也就完成了大半。[20]而违法性和有责性的判断则是消极的出罪判断,以行为是否具备法定的排除违法性事由和有责性事由的判断为主。在德日的排除违法性事由当中,尽管存在法无明文规定,但依据法律本身所蕴涵的公正之义而推导出来的所谓超法规的排除违法性事由一说。但是,这种观念由于背离罪刑法定原则,在实践中难以具体操作,因此,其已经很少为现在的司法实践所采用。现在说到排除违法性事由的时候,一般是指正当防卫、紧急避险、正当行为之类的法定的排除违法性事由,因此,将“社会相当性”作为排除违法性事由看待,显然与德日的犯罪论体系难以吻合。
  同时,在“社会相当性”的内容上也没有达成共识。从上述三种有关社会相当性的定义来看:所谓社会相当性的内容,不外乎以下两个方面:一是符合社会生活中所历史形成的社会伦理或者社会生活秩序(上述第一、第二种观点);二是由于具有日常性、通常性而为社会一般人所认可(上述第三种观点)。
  将“社会相当性”的内容理解为符合社会伦理秩序的观点显然也是不妥的。因为其在排除违法性的判断上,过于看重应当与法区别开来的社会伦理秩序的重要性,明显违反“法和伦理道德应当严格区分开来”的近代法的基本要求。正是因为这一点,上述第二种观点去掉了“社会伦理”一词,将社会相当性理解为“在社会生活秩序的框架之内”,以淡化“社会相当性”身上过于浓厚的道德、伦理评价色彩,从而避免在犯罪判断当中过多地混入道德因素的弊端。但是,“历史形成的社会生活秩序”和“历史形成的社会伦理秩序”一样,内容含混且抽象,容易成为没有任何实质内容的空洞之物。在其性质上,与违法性的判断必须客观具体的要求不相适应。
  上述第三种见解认为,“社会相当性”就是具有日常性和反复性,而为社会一般观念所认可。与前两种观点相比,这种观点赋予了社会相当性概念一些实质性的内容。但是,其是否具有普遍性和代表性也值得怀疑。首先,涵盖的范围太窄。在刑法理论上和司法实践当中,真正成为问题的是正当防卫、紧急避险、自救行为之类的在日常生活中不太常见、不可能反复实施的一次性的排除违法事态。这些类型,与从社会相当性观念中所推断出来的日常性、通常性之间似乎不一定能联系起来。可能也正是因为这一点,所以主张上述第三种见解的藤木英雄教授仅将医疗行为、体育竞技、摔跤等社会所公认的体育运动作为“具有社会相当性的行为”加以举例,而没有提到正当防卫、紧急避险之类的并非反复实施、难以形成日常性、通常性的排除违法类型。其次,违反了构成要件符合性判断的要求。上述第三种见解将“社会相当性”作为否定构成要件符合性的原理看待。[21]的确,在第三种意义上理解“社会相当性”的概念是有其道理的。因为日常生活中大量反复进行、为人们生活所需的行为,当然不能说是符合犯罪构成要件的行为。但是,构成要件符合性的判断是类型化的事实判断,其中必须尽量排除暧昧、不确定的因素,而将社会一般观念、日常性、通常性之类的具体所指不明的概念原封不动地搬入其中,就是在构成要件符合性的判断上,大量加入价值判断,这岂不是与构成要件符合性判断的一般要求相背离吗?
  在刑法理论上,“社会相当性”是作为另一个排除违法性的一般原理即目的说的替代物而被主张的。目的说认为,为了实现正当目的而采取妥当手段的场合,排除行为的违法性。但是,目的说的问题是,“行为目的”的内容并不一定清楚,有在违法性的判断中直接导入意图、动机等主观要素的嫌疑。同时,“正当目的”的提法也有过于强调国家意志之嫌。这样便有了以“社会相当性”的概念来取代目的说的现实。但是,以社会相当性为内容的社会相当性说是不是一定比“目的说”更具可操作性还很难说。如就正当防卫、紧急避险、被害人的同意、超法规的排除违法性事由等而言,如果说是由于没有偏离“历史形成的社会伦理秩序”或者说是“社会生活秩序”,所以排除违法的话,那么这种结论等于什么也没有说。因为正当防卫、紧急避险等显然是符合“历史形成的伦理秩序”或者“社会生活秩序”的,否则刑法不会将其作为正当行为加以规定;但是,“社会相当性”的概念是作为分析正当防卫等是如何符合“社会伦理秩序”或者“生活秩序”的概念,它要解答的是正当防卫等为什么符合“历史形成的伦理秩序”或者是“社会生活秩序”,而不是得出正当防卫等是否符合“社会伦理秩序”或者“生活秩序”的结论,而回答正当防卫等是如何符合“社会伦理秩序”或者“生活秩序”的问题,不把相互冲突的法益进行比较衡量是无法解释的。
  同时,有学者认为,“没有引起法益侵害结果的时候就不违法,在此场合,根据‘没有法益侵害,就不违法’的法益侵害必不可少的原则,不用考虑有无社会相当性,就排除违法性。”[22]即将侵害法益是作为判断行为是否具有社会相当性的前提。这种观点或许能够有效地限定违法性的成立范围。但问题是,在相反的场合,即行为没有侵害法益但偏离了社会相当性的场合,该如何处理?按照上述观点,这种场合应当不具有违法性。但是,正如前述对偶然防卫的考察一样,这种场合下,主张社会相当性说的学者都是认为其具有违法性的。因此可以说,在将“社会相当性”这种符合“历史形成的伦理秩序”或者“生活秩序”的特征作为辅助判断是否正当防卫等排除违法性事由的原理的时候,同样存在价值判断过程不明朗的问题.因此,其分析、检验过程比其要替代的“目的说”更加困难。
   另外,如果说是由于没有偏离第三种意义上的“社会相当性”所以具有不违法性的话,那么,正当防卫、紧急避险、被害人同意等之所以排除违法,也仅仅是因为没有日常性、通常性,或者说,仅仅是和“健全的社会一般人的观念”直接相关。换言之,社会相当性的概念,在实际的运用和理解当中,实际上最后都被具体化为“社会一般观念”、“社会一般人的看法”,或者说是所谓“公众认同”。[23]行为符合社会生活中一般人的观念,就是具有社会相当性的行为;否则,就不具有社会相当性。这种看法虽然避开了“法律伦理不分”、“将法律作为维持社会伦理秩序的工具”的诘难,但是,这里的问题是:什么样的观念是社会一般观念?谁能代表社会一般观念?这些也同样是非常抽象、概括的概念,其理解可能因为各个人的看法而有异。如就行为人意图杀死他人而开枪,结果却巧合了正当防卫客观要件的偶然防卫行为,是否具有违法性,即是否具有社会危害性而言,没有受过法律学习、训练的社会一般人就不用说了,即便是受过训练的法律专家之间也是众说纷纭。[24]在这种情况下,如何根据社会一般人的见解来对行为进行具体判断?难道先要进行民意调查,看看社会一般人的认识之后,才能进行判断吗?这显然有些荒诞不经。实际上,以一个抽象的、离开了每一个个体的认识的“一般人的看法”来判定一个具体行为是否具有社会危害性,对于所有公民来讲,其危险都是巨大并绝对的:当某一个具体行为,尽管没有对他人的利益造成具体侵害,但仅仅因为不为一个抽象的社会一般人所不看好而被认定违法,具有社会危害性时,罪刑法定原则和保护法益的机能本身就已经不复存在了。
  可能有人会说,就刑罚法规的实际应用过程来看,行为是否违法,最终都是取决于法官。法官在根据法规对具体行为的判断过程中,也必须考虑社会一般人的观念进行判决。这话虽然有一定道理,但要注意的是,法官毕竟不是社会的一般人(否则法官不用经过考试,直接让具有良好德行的一般人担任就可以了),他在判断的过程中,虽然要考虑社会上的通常观念,但不能因此就说他做出的判决就是社会一般人的判断,正如“青出于蓝而胜于蓝”却不是蓝一样。因此,将社会相当性的判断具体化为抽象的社会一般观念或者一般人的判断,也表明了“社会相当性”概念捉襟见肘、黔驴技穷的一面。
  三、理论根据上的软弱
  行为无价值论也就是“二元论”的理论根据错综复杂,大体上可以归结为以下几个方面:第一,不应当将所有侵害法益的行为都作为违法,而应当只将“违反社会伦理规范”的侵害法益行为看作为刑事违法;第二,结果无价值论忽视了刑法具有作为面向社会一般人的命令、禁止的行为规范的一面,并不妥当;第三,在违法性的判断当中,不得不考虑行为人的主观要素,特别是目的犯中的特定主观目的、倾向犯中的一定内心倾向、表现犯中的心理过程等所谓超过的主观要素;第四,现行刑法的规定体现了行为无价值论的思想。但是,上述理论根据,应当说都是站不住脚的。
  (一)侵害“社会伦理规范”不是刑法和其他法律的区别
  的确,就将保护法益作为主要目的而言,刑法、行政法以及民事法律之间,并没有什么根本上的区别。但是,民事侵权行为、行政违法行为和刑法上的犯罪行为三者的法律后果完全不同,这表明,三者之间具有存在本质上的差别。因此,如何从理论上划分这三者之间的界限,将何种法益侵害认定为犯罪,是各个部门法特别是刑法所面临的重要问题。行为无价值论认为,犯罪是“偏离社会伦理秩序的侵害法益行为”。这种见解潜在的基础是“刑法是道德伦理的最低界限”,即刑法所处罚的仅仅是严重偏离社会伦理规范的行为。如此的话,近代刑法经过上百年的努力所确立的“法律和道德严格区分”的原则,在行为无价值论之下,岂不是要毁于一旦吗?可见,行为无价值论的观点,尽管在形式上主张刑法的出发点是保护法益,而不是维持社会伦理秩序,但在骨子里还是没有脱离伦理秩序维持说的窠臼。我反正不洗碗,我可以做饭
  虽说现代社会中的犯罪很大程度上和历史形成的伦理秩序的要求是一致的,同时,刑法的机能也只有以历史形成的社会伦理和道义报应观念为基础,才能有效地发挥其作用,因此,说刑法和伦理道德完全无关也是勉为其难的。但是,对于刑法而言,考虑道义要求,只是实现刑法保护法益目标的手段,而不是其目标。以刑法手段强制人们实施合乎道德要求的行为,最终会导致刑法干涉人们内心思想,引起在犯罪的认定上走向主观定罪的结果,这是众所周知的道理。[25]同时,就目前所广泛推崇的“二元论”而言,其问题在于,在将违反伦理道德要求作为判断违法性即社会危害性的要素之一的时候,其与侵害法益之间的关系该如何处理?如果说绝对优先考虑侵害法益要素的话,那么,这种观点实际上就是法益侵害说;如果说优先考虑违反社会伦理道德的话,那么,就完全落入了早已被抛弃的纯粹的行为无价值论的俗套;如果说是坚持优先考虑法益侵害,但在二者发生冲突的个别情况(如偶然防卫)下,却优先违反道义观念的话,应当说,这种观念存在缺乏理论上的前后一致性的缺陷,难逃“挂法益保护说之名、行社会伦理维持说之实”的嫌疑。
  实际上,不用考虑以“偏离社会伦理秩序”的条件来进行限制,而从刑法所具有的谦抑性思想出发,完全可以对刑事违法性的范围进行合理限定。在刑法谦抑性的立场上,什么样的侵害法益行为是具有刑事违法性的行为,主要是通过法益之间的比较衡量来加以解决的。如为了保护自己的人身安全而杀死正在向自己发起攻击的对方的行为,尽管

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