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【期刊名称】 《中国法学》
宋代司法传统的现代解读
【英文标题】 A Modem Reading of Song Dynasty’s Judicial Tradition
【作者】 陈景良【作者单位】 河南大学
【分类】 中国传统法律文化
【中文关键词】 司法传统 宋代司法传统 现代性解读 士大夫 宋代司法运作机制
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 123
【摘要】 司法的核心价值是实现公平,公平的实现离不开对司法权及司法运作机制的思考。如果说现代人的思考是“分权制衡”的话,那么宋代的士人及法官则提出“设官分职,各司其局”的司法理念,由此形成了宋代风格独具的司法制衡传统。传统与现代之间由此而形成了视界的融合。
【英文摘要】 The core value of judicature is justice,and studies of judicial authority and mechanism of judicature is essential to it.If key of modem judicial theory been deemed decentralization and balance,It is important that official—scholar put forward the idea of setting position to decentralization and administering according authority,a particular judicial tradition relating to decentralization and balance have shaped gradually in Song Dynasty,in this aspect,event horizons integrate between traditional and modem judicature.
【全文】法宝引证码CLI.A.12574    
  学界普遍认为:宋代对现代中国的影响是巨大的。著名史学家黄仁宇先生说:“中国历史上的每个朝代不同,而尤以赵宋为显著。”[1]史学家葛兆光也认为:“所谓中国的传统文化,我们现在记忆中的或是生活所遇到的,其实不是真正的古代传统,而是宋代的传统。家庭、伦理、道德等历史和常识,往往都是宋代给我们留下来的。宋代对现代中国的影响非常大。”[2]
  说现代中国受宋代影响最大,其中是否也包括司法传统。宋代司法传统在中国历史上具有独特性。所谓独特性,即是个性,或典型性。这个独特性即是与西方相对比而言,也是指与汉唐、明清相较,宋代所独有的司法传统之个性,这个个性包括了三个方面:一是宋人的司法理念;二是宋代司法运作的机制;三是宋代士大夫作为司法主体所具有的鲜活的时代风貌。
  与以往学界的研究不同,本文不是注重于宋代司法机关的设置、制度运作的事实,即静态的描述,因为这些内容,学界已有丰硕的成果问世;[3]而是从传统与现代的关系人手,以士大夫这一群体的时代风貌为切入问题的角度——这其中当然也不可避免地会考察两宋皇帝的司法理念,从而彰显宋代司法的独特性,并以此来论证传统与现代的关联性。换句话说,传统与现代的关系问题不仅时常萦绕于我心,是本文揭示的重点所在,而如何解说这种关系,并以“士大夫”——这一社会群体,也是司法主体为视觉,解读宋代司法传统与现代之间的传承关系,更是本文的重点所在,这也是学界以往所疏忽的。
  本文将从梳理概念人手,进而分梳宋代司法传统的独特个性,并以解释学的理论解读宋代司法传统与现代的关系,试图为现代的司法改革找到一个历史的维度,为宋代的司法传统找到一个与现实结合的契入点。
  一、概念的梳理:传统、现代、解读、宋代司法传统
  传统、现代、解读、司法传统、宋代司法传统,这些名词本是粗放性的概念,当学者们以现代的问题意识去叙述它们时,往往并不会去认真梳理这些概念的内涵及其使用的边界,因为探寻这些概念的精确合义并非那么容易,这些大词的背后有着太多牵缠繁芜的理论纠葛与时代变迁的背景。本文也并非能对这些概念下一确当含义,但在论述宋代司法传统与现代的关系时,适当梳理,略分界说,也还是必要的。
  先说传统。传统是指一个民族时代相传、具有特点的社会因素及其行为方式。如风俗、习惯、道德法律、文化、思维方式等。传统是历史发展继承性的表现,它对人们的社会行为有无形的影响及其控制作用。[4]再言现代。传统与现代是一组对应概念,讲现代往往离不开传统,此其一;其二,现代又称“现时代”,或称“现代性”、“现代化”、“现代生活”,这些词并无严格的边界与确切所指,在英国、法国不同的民族语言里,含义也各不相同。美国学者卡利内斯库曾经论述了“现代性”这一术语的语源学出处。依据他的研究,英语国家至少自17世纪起就已经使用了,1627年出版的《牛津英语辞典》首次收选了“modernity”这个词,意谓“现时代”,在英国学者托拉斯·华尔普尔的信里,“现代性”的实际含义是声音和节奏,他告诉我们,可以从音乐的节奏来理解现代性。在法语里,“现代性”指日常的“现代生活”的庸俗与低劣;其三,吉登斯在社会学意义上将现代性看做是“后传统的秩序”。它首先是指后封建的欧洲建立的而在20世纪日益成为具有世界历史性影响的行为制度与模式,或者说,指社会生活或组织模式。在这个意义上,现代性大致等同于“工业化的世界”;其次,是指资本主义,包括其竞争性的产品市场和劳动力的商品化过程中的商品生产体系。[5]其三:“传统”与“现代”作为两大范畴,首先由马克斯.韦伯在他的历史社会学中提出,尽管韦伯并不简单认为传统必然是现代的障碍,但其后的一段时期内,无论是西方的社会科学家,或是中国的学者都一般倾向于把“传统”看作是“现代化”的反面。“理性”、“进步”、“自由”等价值是“现代”的标帜,而“传统”则阻碍着这些价值的实现。[6]其四,本文从法学的角度使用“现代”与“传统”的概念,虽然其理论参照系仍为西方的民主法治理论,但本人并不主张“现代”与“传统”截然两分,依此论证宋代司法传统与现代的关系,更是关注于二者的融合,而不是二者的对立。
  次论解读。解读本是哲学解释学中的一个基本概念,或称“诠释”。这个概念义近中国古代的“疏议”及现代我们一般所使用的“解释”,但又有其不同之处,这个不同之处就在于它除了具有我们所使用的“解释”的含义之外,还另有所指。这个所指是说,“解读”或“诠释”,首先是建立在历史的“文本”基础之上。所谓“文本”,又称“本文”,是解释学中的一个基础性概念,它是指书写固定下来的话语,构成了诠解的对象和基础。[7]
  本文用解释学的方法解读宋代司法传统,其特殊的意义有二,所谓“特殊”是说我们通常使用的“解释”含义所不能包括的。一是解释学理论视历史为一个有“意义”的文本,这里所说的意义即指历史所具有的客观性,即解释学中所说的“本义”,也包括了研究者通过自己的见解所彰显的历史的现实意义。解释学中称“引申义”。故解释学中的“诠释”,意在通过“理解”去寻求“本义”与“引申义”的视觉融合,也就是传统与现代的契合点;二是运用解释学理论去解读“宋代司法传统”的独特性,注重的是从内在的视觉出发,去发现传统的现代意义。所谓“内在视觉”有其所指:意谓通过对宋代典籍的梳理,从宋代社会内部出发——即宋代士大夫的时代风尚出发,于其固有的司法理念与司法运作机制中寻求现代社会司法理论的历史基因,譬如宋人怎样看待司法权力,如何对待“狱讼”,怎样通过司法机制去寻求“司法公平”等,这里强调的是,当我们讲中国古代司法传统与现代的关系时,不是简单地以西方理论为坐标,说西方社会有什么,中国古代没有什么,如说西方有律师有司法职业者,有正义观念,而中国古代没有等,而是通过淹没已久的历史语境补上宋人自己的固有视觉。这正是本文使用“解读”这一概念的意义所在。
  最后,再来解说“宋代司法传统”。请先言“司法”。一般而论,司法有狭义、广义之说。狭义上的司法仅指近代社会以来,以民主、自由、法治理论为基础,以宪政下的“三权分立”为背景的,国家司法机关裁判诉讼纠纷、审理案件的活动,此种意义上的司法,追求“司法独立”的理念,并视此理念为法治的标志。广义上的司法泛指不同人文类型文化形态下,各种国家机关及其相关人员处理诉讼纠纷的活动。[8]本文对宋代司法传统的解读是在广义上使用的,故“宋代司法传统”这个概念是指两宋所具有的(公元960—1279)且世代相传的宋朝司法机关处理诉讼纠纷、审理案件的活动及其社会因素,主要包括司法理念、司法机制、士大夫的时代风尚三个方面的内容,下面分层论述之。
  二、宋代司法理念的三个层次及其独特性
  理念就是认知,本是心理学的一个概念,指人对其认识对象所持的一种情感、态度及其认同方式。狭义的司法是现代社会的概念,宋代已使用“司法”这个词,用来指司法机构与司法官员。朱熹在《朱文公政训》中说:“今所在常平仓,都教司法管,此最不是。少间太守要侵支,司法如何敢拗?通判虽管常平,而其职实管于司法”[9]
  就司法指审判活动而言,宋代常用的词汇是“狱讼”,或“推鞠”、“检断”、“听讼”、“治狱”等,[10]因此宋代的司法理念是围绕着“狱讼”而展开的,怎样看待“狱讼”,是重视还是轻忽?怎样看待司法的主体——“法官”?“法官”一词在宋代的司法实践活动中是个常用词,并非如现代的学者或司法官员所说,是近代以后才使用的概念。(法官一词之引文,请容后详述)如何选任法官,他们该具备怎样的知识,通过建立什么样的机制,才能做到司法公正,等等,诸如此类问题宋代都进行了思考。大体说来,宋代的司法理念主要包括三个层次;第一,如何看待狱讼?第二,怎样选拔法官?第三,怎样才能实现司法公平——即宋人怎样思考司法权力?现分述如次。
  (一)“庶政之中,狱讼为切”——即司法审判为治国的头等大事。
  视“狱讼”为政务之首,切不可以“细故”即小事视之,是宋代皇帝与士大夫的共识。尤其是宋朝的开国皇帝——太祖、太宗,他们亲眼目睹了五代十国动乱中,悍兵骄卒恣意司法,滥杀无辜的血腥事实,一扫前人轻忽狱讼之弊,特别重视对“狱讼”的审理。台湾著名法史学者徐道邻先生曾言:“宋代多明法之君”,“开国的太祖赵匡胤(960—975在位),最知道注意刑辟,而哀矜无辜,他常常亲寻囚徒,专事钦恤。每年申敕官吏,检视囚状,对于御史、大理的官属,选择的尤十分谨慎。太宗匡义(976—997)在这一方面,丝毫不让他的老兄。他也是喜欢自己平断狱讼,凡是祁寒盛暑,或雨雪稍愆,他都亲录系囚,多所原减。他尝说过‘朕恨不能亲决四方冤狱’;又说‘朕于狱犴之寄,夙夜焦劳,虑有滞冤’;说‘或云有司细故,帝王不当亲决,朕意则异乎是。若以尊极自居,则下情不能上达矣。’”[11]
  在太祖、太宗看来,司法审判事关国家命运兴衰,与百姓生活苦乐密切相关,故须格外关注,并须推仁爱于狱讼之中,太宗说:“朕以庶政之中狱讼为切。钦恤之意,何尝暂忘。”[12]太宗对狱讼的看法在宋朝诸君中具有代表性,这不仅在于他视司法审判为政务之首,而且他还于下列司法制度,首开风气之先:
  第一,州县长吏须亲决囚徒,即知州知县必须亲自审理案件,这在古代中国是第一次。第二,为了疏理滞狱,首次规定了审理期限,其后诸君虽有损益,但其影响深远,不可低估。[13]第三,宋太宗于淳化初(公元990年)还首次于路置提点刑狱司,要求所辖州府十日一报囚账,即每十天汇报一次案情与监狱管理状况。遇有疑案不能及时审结的,则派专人乘快马亲往督察。州县审断案件不力不实的,对其长官则由监察官员上报朝廷,领旨处置,对其佐史小吏——即案件的直接承办人员,则由提刑司官员便宜处分。
  两宋王朝,不仅皇帝重视司法,不以“细故”即小事视之,士大夫作为司法主体,也一改汉唐以来,文人儒士不谙吏事,轻忽狱讼之世风,于司法审判心有戚戚焉。北宋初期,便有和凝,和蒙父子关注狱讼,遂将前代明敏断狱、平反冤屈的案例汇编成书之举,继有北宋后期郑克著《折狱龟鉴》之书,再后有桂万荣的《棠阴比事》。宋慈作为路的司法长官——即提刑使,更是关注狱讼,倾毕生心血于司法审判之中,他关心民间疾苦,体恤狱情,亲临现场勘验,《洗冤集录》一书的问世,即是他一生从事司法审判的心血所铸,经验之集成,也是世界上第一部法医学著作,其成绩与影响震古铄今,誉满世界。
  朱熹作为一个思想家、教育家,且做过地方官员,其对司法审判的看法代表了两宋士大夫中一批有识之士的认知态度,他说“看文字如须法官深刻,方穷究得尽”,“狱讼面前分晓事易看。其情行难通或旁无佐证,各执两说,系人性命处,须吃紧思量,或疑有误也。”[14]现代史学家余英时认为,中国乾嘉以来在学界影响深远的考据之法,就是来自宋代,其缜密细致、重视证据的风格恰恰与宋代的司法传统密切相关。余先生说:“中国的考证法是12世纪以来从法律体系中发展起来的。‘证据’、‘断案’、‘佐证’这类术语借自听讼折狱。文人出任地方父母官时必须料理民间诉讼。”[15]
  (二)“法官之任,人命所悬。”在现代的司法理念中,法官的地位与素养向为法治国家所重。一般说来,法治程度越高的社会,其国家中法官的地位与素养也就越高。宋朝是一个封建王朝,不可能是现代意义上的法治国家,故法官的地位与素养也就不可能与现代同日而语。但十分有趣的是,宋王朝作为一个较为重视法制的国家,也在一定程度上认识到了法官的地位及素养与司法的公正、国家的命运紧密相连。宋代编撰审判案例的桂万荣甚至说:“凡典狱之官,实生民司命,人心向背,国祚修短系焉”,[16]这是说,司法官员掌管着百姓的生命,断案清明与否,关系到民心向背与国家的命运,这真是一个了不起的洞见。
  其实,早在北宋建立之初,统治者鉴于五代以来州郡多以武人主狱讼,官吏严酷,司法黑暗,最后导致社会不公,政权崩溃的惨痛教训,自太祖、太宗到真宗、仁宗、直至宋神宗,统治者在这一百二十多年的历史长河中,都十分注重司法官员的选拔,并通过司法考试来提高他们的法律素养,试图重塑他们的职业威信,来解决司法不公的问题,太祖、太宗于建国之初,即开始注意纠正司法活动的弊端,改革司法官吏的选拔制度。太祖曾对侍臣讲:“今之武臣欲尽令读书,贵知为治之道。”[17]这是宋王朝改革司法官员选任制度的前奏曲。由武人到文人为第一步。与此同时,宋太祖于建隆三年(公元962年)八月下诏说:“注诸道司法参军皆以律书试判,”[18]即是说,自今日起,各州选任专门负责审判的司法官员时,必须通过法律考试。其后,宋代不断的进行律学考试,宋神宗时,规模尤其宏大,“明法科”、“试刑法”、“出官试”皆是选任法官必经的考试项目。宋代,士大夫从事司法工作的道路大略有四条:第一,名公巨卿奉旨参加朝中重大疑难案件的讨论和定断,如宋神宗时对“阿云之狱”的争论;第二,州县长官作为亲民之官,直接参与案件的审理;第三,作为中央三大司法机关的专职法官及协助州县长官司法的“法司”、“狱司”官员专门处理各类民刑案件;第四,临时被差遣、负责审理或纠察、复核朝廷指派的案件。
  由于宋朝十分重视法律教育和法律考试,故士大夫不论从以上哪一种途径参与司法,都必须具备一定的法律知识和参加宋朝的法律教育及法律考试。徐道邻先生说:“中国的考试制度,从唐朝起,就有‘明法’一科,专门用以选拔法律人才。到了宋朝——这是中国过去最讲究法律的一个朝代——法律考试,更进入顶鼎时期。”[19]史称,雍熙三年(公元986年),九月十八日,宋太宗下诏说:“夫刑法者,理国之准绳,御世之衔勒,轻重无失,则四时之风雨弗迷,出人有差,则兆人之手足何措?念食禄居官之士皆亲民决狱之人,苟金科有昧于详明,则丹笔若为于裁处,用表哀矜之意,宜行激劝之文。应朝臣京官及幕职州县官等,今后并须习读法书,庶资从政之方,以副恤刑之意。其知州通判及幕职州县官等,秩满至京,当令于法书内试问,如全不知者,量加殿罚。”[20]
  这就是说,朝官、京官、幕职州县官[21]等,都要学习法律之书,了解法律知识,通过法律考试,才能有资格断案。诏令中的“法书”就是法律之书,宋太宗曾说:“法律之书,甚资政理。人臣若不知法,举动是过,苟能读之,益人知识。”[22]在宋代,法律考试的种类多、规模大、范围广,是其它朝代所不能比拟的。
  欲对法律考试有所了解,则须对宋代科举制度作一介绍。具体说来,在宋代,除了部分人——即贵胄子弟可因祖父或父荫而入官外,绝大多数人欲获得做官的资格,则必须参加科举考试。宋之科举和唐一样,有常科、制科、武举三种。常科的科目,在宋之初年有进士、九经、五经、开元礼、三史、三礼、三传、学究、明经、明法等。进士科之外,其他科目总称“诸科”。制科,又称“贤良”、“贤科。”贡举科目之一。宋承唐制,由皇帝诏试才识优异之士人,称制科。乾德二年(公元946年)设贤良方正、能直言极谏,经学优深可为师法,详娴吏理达于教化等三科。景德二年(公元1005年)定为六科,要求严格,中试后待遇优厚,宋代名士如苏轼、苏辙、富弼等均由此科入仕,故士大夫以此为荣,称之为“大科”。
  之所以说宋代最为重视法律考试,主要是说:第一,就科举考试来说,进士科最为荣耀,此科虽以诗赋,经义为主,但策论、律义也是其考试内容之一;第二,“设置新科明法”,改变士人轻视法律的旧习。在进士之外的其他诸科之中,“明法科”为其它诸科的共同考试项目。史称,太宗太平兴国四年(公元979)十一月丙戌“诏进士及诸多科引试日,并以律文疏卷问义”;[23]历史发展到宋神宗熙宁年间,王安石以其矫世变俗之志,在神宗的支持下,对科举制度大加改革,遂有熙宁四年(公元1071)罢“明经”诸科,置“新科明法”之举。《宋会要辑稿·选举》一四之一称:“罢明经诸科。诏:许曾于熙宁五年以前明经及诸科举人,依法官例试法,为新科明法科”。新科明法与旧明法科的主要区别有三[24]:其一是,参加考试的主体不同。新科明法为熙宁五年以前的诸科举人,范围较广,而旧明法科则为各州县的乡贡举人,数量极其有限;二是在考试内容上,旧明法科以经义、经注为主,新明法科则取消经疏内容,改试《刑统》大义与断案;三是政治地位不同。旧科明法为进士之下科,而新科明法及第后,吏部授官——即注各州司法参军,叙名在及第进之上,最为荣耀。此一措施,遂使世风大变。《历代名臣奏议·风俗》载彭汝砺的话说:“异时士人未尝知法律也,及陛下以法令进之,而无不言法令”。第三,对于那些已经获得做官资格,但尚未被任用的官员,则进行专门的法律考试。史称“出官试”。所谓“出官试”,是说对那些已经获得做官资格的人员,所进行的一种法律考试,其目的是提高士人的法律素养。进言之,“出官试”又可分两类,一是对有出身的人考试律义、断案,然后注官;二是对低级文官“选人”进行大规模的法律考试。又称“诠试”。
  “出官试”主要是解决宋初以来注授法官,只重资历而不问法律素养的弊端而设立的。宋初,科举考试及第之人,不论是进士,或者是其他诸科出身,一般皆可以直接授官,往往被任命为司理、司法等幕职州县官,这是开国伊始,法律人才奇缺的应急措施。随着国家的统一,社会的发展、经济文化的繁荣,宋王朝对司法官员的法律知识要求越来越高,法官的任用越来越受到最高统治者的重视。真宗大中祥符三年(公元1010年)对宰相说,主管司法的法官,犹其须要慎重选择,若用非其人,必致司法黑暗。但真宗一朝,由于明法出身的人数量少,故其法官的选任,仍不尽如人意。此种情况至宋神宗时大为改观。进士及诸科同出身之人必须通过“出官试”,考取司法资格,才能授官。史称:“自今进士、诸科同出身及授试监簿人,并令试律令、大义或断案,与授官。若累试不中或不能就试,侯三年注官。曾应明法举人,遇科场,愿试断案,大义者听,如中格,排于本科本等人之上。”[25]
  出官试的第二种情况是吏部诠试。“诠试”是指,凡选人——包括官员所荫亲属、同进士出身与特奏名者及宗室子第须赴吏部流内铨应试合格,或赴吏部长官厅帘试合格,方能注授文职差遣,称“诠试”。诠试的内容,神宗以前,以诗赋经义为主,附带兼试律令。神宗时,改革诠法,以法律为主要内容。史称,宋神宗“熙宁四年,遂定诠试之制:凡守选者,岁以二月,八月试断案二,或律令大义五,或议三道,后增设经义。法官同铨曹撰试考试,第为三等,上等免选注官,优等升资如判超格,无出身者赐之出身。”[26]南宋播迁临安后,高宗于绍兴三年(1132)复文臣诠试,以经义、诗赋、时议、断案、律义为五场。诠试作为一项选拔官吏的法律考试,到南宋后,自高宗经孝宗直至光宗朝,不断得到加强与完善,被士大夫誉之为“近世之良法”,极大的提高了他们的法律素养。
  第四,对现任及任满迁转,也要检查其法律知识,若是迁转到司法机构、专门负责司法工作,则要参加“试刑法”的考试,这是宋代士大夫升迁为高级法官的必经途经。“试刑法”,又称“试法官”、“试刑法官”、“试刑名”、“试断案”以及“乞试法律”、“乞试法官”等,因其考试内容以刑名法律大义、断案为其主要内容,故得以上各名。[27]
  据南宋人李心传《建炎以来朝野杂记·试刑法》条记载,“试刑法”始于宋神宗熙宁年间,但实际上早在宋太宗时期,便有了试刑法的诏令。太宗端拱二年(公元989)九月戊子下诏说:“京朝官有明于律令格式者,许上书自陈,当加试问,以补刑部,大理寺官属,三岁迁其秩”[28]。神宗之前,应试刑法的多以自陈的形式进行,史称“乞试”。真宗咸平六年(公元1003)十二月,朝廷下诏说:“自今有乞试法律者,依元敕问律义十道外,更试断徒以上公案十道。并与大理寺选断过旧律稍繁重轻难等者,折去元断刑名法状罪由,令本人自新别断。若与元断并同,即得为通。如十道全通者,具状闻奏,乞于刑狱要重处任使。六通已上者亦奏加奖擢,五通以下,更不以闻。”宋神宗时,不在局限于本人乞求,而是由其他长官推举,不少地方长官也前来应试,考试的标准也更加细密。史称:“差试官二员,专撰刑法问题,号为假案。其合格分数,例以五十五通,作十分为率。五分以上人第二等下,系二十七通七厘半。四分半以上入第三等,系二十四通七厘半。四分以上人第三等中,系二十二通以上,凡试入二等者,选人改京秩。”[29]
  第五,对于那些由皇帝亲自差遣的临时司法官员及监司选差的临时推勘官来说,固然没有规定专门的法律考试,但由于宋之法律中对于复核案件的官员有着明确的奖惩规定,故这些官员的法律素养是其办案的必备条件。
  第六,对于司法机关的低级办事人员,如法吏、书吏、书令史,手分、帖司,押司等,也规定了法律考试的制度。宋神宗时规定:三年一次“试法”。“试法”就是法律考试。史载,宋神宗熙宁八年(公元1075)五月乙亥:“诏发运、转运、提点刑狱,提举司、州县吏及衙前不犯徒若赃罪,能通法律,听三岁一试断案。转运司以八月差官如试举人法,每路取毋过三人。本司具名并试卷以闻,委中书详复。次年二月,并在京诸司吏愿试者,同差官比试,取毋过十人,补御史台主推书吏,以次补审刑院纠察、司书、令史。”[30]
  总之,规模宏大,组织严密的法律考试,涵泳了有宋一代士大夫的法律意识及法律素养,孕育了宋代许多个著名的法官及法律专家。北宋政坛上的殿军人物,大都具有较高的法律素养,如王安石、苏轼、韩维、欧阳修,更有郑克,李元弼著法学之书《折狱龟鉴》、《作邑自箴》之举。南宋时其留下来的《名公书判清明集》一书,使我们有看到了一大批法官明敏断案的卓越事迹,其中的大法医学家宋慈及其《洗冤集录》更是誉满世界,彪炳于史册。对于法官的职责,更有大臣多次上书论述其重要性。
  真宗咸平三年(公元1000年)、四年(公元1001年),皆有大臣向皇帝上章论说法官职责的重要,甚至认为法官之任关涉到百姓的生命,故其任用之时,不能单赁资历,更不能不察其职业要求,用非所当。真宗咸平三年(公元1000年)六月乙亥,户部判官、右司谏、直史馆孙何上奏说:“法官之任,人命所悬。太宗尝降诏书,诸州司理、司法,峻其秩,益其俸。今吏部拟授之际但问资历相当,精律令者或令捕盗,懵章程者或使详刑,动至纷挐,即议停替,小则民黎负屈,大则旱噗延灾。欲望自今司理、司法,并择明法出身者授之,不足,即于现任司户、簿、尉内选充,又不足则选娴书判,练格法者考满无私过,越资拟授。庶臻至古之化,用阐太平之意。”[31]孙何为真宗朝的重要官员,从低级判官到知制诰,几经迁转,多言朝政得失。他的这段话极有深意,在孙何看来,法官的职责极为重要,他关系到百姓的生死,决不可马虎授人。为此,他反对单纯按资历任用司法官员,并回顾历史说,太宗朝曾下诏书,对各州司法官员的选拔极其严肃,且俸禄优厚,而现在吏部任用司法官员,仅看其资历,且所用非其人。精通法令的,却让其捕盗,不懂法令的,却让其审案,弊端甚多,百姓含冤。为此,他主张对法官的选任——即对诸州司理、司法的任用,必须从通过法律考格,从获得任职资格的人中选拔,所谓“择明法出身者授之”,即是此意。
  使人颇感有趣的是,孙何的这番话,同样也出自于陈彭年之口。真宗咸平四年(公元1001年)正月壬戌,担任知州的陈彭年(时知金州)上言朝政,向真宗提出五点建议:一曰置谏官,二曰择法吏,三曰简格令,四曰省官员,五曰行公举。其中的“择法吏“就是选任法官。他认为:“人命所系,在于法官,官或非才,人必无告。”[32]陈彭年的这句话与孙何上年所论如出一辙,只是他进一步认为,法官一职若任用不当,就会使告状的人无路可走。与孙何略有不同的是,陈主张在法官的选任时,除注意法律知识外,还应注重法官的人文素养,即司法官员对儒家经义及仁爱思想的理解与把握。大臣们对法官素质及职责的重视,同样得到了最高统治者——皇帝的认可。《宋史》卷一百九十九《刑法一》记载:“真宗性宽慈,尤慎刑辟。尝谓宰相日:‘执法之吏,不可轻授。有不称职者,当责举主,以惩其滥。”’宋朝著名史家李焘在《长编》卷七十三中记有这样一件事,真宗大中祥符二年(公元1009),某县一胥吏醉酒,与驿站兵卒相殴。夜归,胥吏受伤倒于路边。有人对驿卒说,夜晚天冷,胥吏可能会冻死。卒急忙去救,无奈胥吏已踣毙于路。司法机关逮捕驿卒,且以欧杀人罪诉之。卒之母亲诉于州,州不能察,杖其母。卒之妇人对其母亲说:“您老人家能看着自己的儿子冤死吗?”卒母遂又至朝廷抡鼓喊冤,朝廷下诏复查此案,但又不能原其情。且以母卒上言失实,杖脊放归,卒之妇人其后也变卖家产改嫁他人。
  真宗于第二年才得知此案真象,他认为这是司法官员所用非当,素质不高,才导致驿卒一家孤弱之人受其弊害。故此,他对宰相意味深长的说:“刑狱之官犹须遴择。朕常念四方狱讼,若官非其人,宁无枉滥!”宋代学者王应麟在其《玉海》一书(卷32)中也载有真宗这样的话:“邦家之事,政刑而已,政令一出,为安危之际;刑辟一施,有死生之法,人以为小,吾以为大。”
  如果说视“狱讼”为政务之首,对司法审判不敢掉以轻心,是宋王朝初期统治者,鉴于五代之乱所作的教训总结的话,那么高度重视法官的选任及其人文素养,并且通过司法考试来改变文人的知识结构,以适应社会法律职业化的需求,则是两宋王朝三百余年来一直沿续不断的传统。宋王朝试图通过对法官职责的重视,来重塑司法官员的职业威信,从而去建立良好的社会秩序,实现人们对司法公正的秩序期待,这的确是汉唐所未有,明清所不及的独特理念。然而,法官审案从事的是一项司法权力,它关涉到百姓的生命、财产、人身、荣誉等,应该怎样对待司法官员的职责,通过什么样的机制去分配法官手中的权力,这也是宋人反复思考的问题。这就进入了宋人司法理念的第三个层面了,即宋人对司法权力的思考,宋代在司法上怎样设官分职呢?那就是调查犯罪事实与判决相互分离。
  (三)“鞠谳分司,各司其局”。这句话出自南宋时期大理寺官员汪应辰之口,载于《历代名臣奏议》卷二百一十七,用现代的话来说,就是“审”与“判”分离,即案情调查——类似于现代的公安局预审,或称审讯案情,与司法判决要互相分开,各有其职责,不能混淆。汪应

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