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【期刊名称】 《中国法学》
法社会学视野下的行政纠纷解决机制
【英文标题】 Administrative Dispute Resolution Mechanics in Legal Sociology Context
【作者】 蔡仕鹏【作者单位】 浙江公安高等专科学校
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 纠纷解决 行政纠纷 第三者纠纷解决机制 行政诉讼 ADR
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 59
【摘要】

在法社会学“纠纷三阶段”理论的框架中,社会整体层次的行政纠纷解决机制包括“忍受”、“回避”、“压服”、“调解型第三者纠纷解决机制”和“审判型第三者纠纷解决机制”等类型。其中,“调解型第三者纠纷解决机制”和“审判型第三者纠纷解决机制”对于缓解因行政纠纷导致的社会压力,维护既有行政法律秩序的正统性具有重要意义。作为我国的“审判型第三者纠纷解决机制”的行政诉讼制度由于存在着吸收纠纷的范围有限、第三者中立性缺失等问题,发挥的作用十分有限,因此,有必要建立多元的行政纠纷解决机制,在我国行政领域引入ADR。

【英文摘要】

In the framework of the theory of“three stages of dispute”of the Sociology of Law,the mechanism of dispute resolution in whole social levels includes“lump”,“avoid”,“conquest”,“mechanism of the mediatory third part dispute resolution”and“mechanism of the adjudicative third part dispute resolution,the later two of which make great sense on mitigating social oppression caused by administrative disputes and upholding the legitimacy of existed administrative order.As the mechanism of the adjudicative third part dispute resolution in china,the system of administrative litigation procedure takes very limited effect,owing to its limited scope of absorbing disputes,absence of third part’s neutralism and so on.Thus,it is necessary to establish the multiple dispute resolution mechanism,and introduce ADR into administrative domain in china.

【全文】法宝引证码CLI.A.12579    
  一、问题和方法
  解决纠纷是司法的主要功能,这个观念似乎对我国的行政法学研究产生了深刻的影响。长期以来,我国行政法学界一直将主要精力集中于法解释学的“应然”性研究上。如何通过行政审判妥善解决行政纠纷是行政法解释学的中心课题,这一特征在我国主流的行政法研究中尤为明显。[1]然而,处于社会转型期的中国的行政法问题错综复杂,如果仅仅从法解释学的角度将研究焦点集中于通过行政诉讼解决行政纠纷,这种研究在方法上和对象上具有相当的局限性。
  首先,在规范层面上,理想化的行政审判制度往往期望法官一旦作出裁判,行政主体与行政相对人之间的纠纷就能依据法官的权威性判断得以解决。然而,“应然”与“实存”之间总是存在着巨大的差别,现实社会生活中的情形远非如此,法官的裁判并不能使所有的行政纠纷得到解决。尤其是在当下中国,保证法官中立的制度尚不完善,难以抵御各种法外因素干扰的行政审判权的权威性和公正性遭受到巨大的怀疑,这进一步弱化了行政审判制度解决纠纷的能力。并且,传统的以规范分析、逻辑分析为主要方法的行政法解释学并不关心判决之后发生的事情,也无法考察行政纠纷在事实上是否得以解决、在何种程度上得以解决。其次,即使在行政审判制度较为完善的国家,通过行政审判解决的行政纠纷的范围也是十分有限的,各国的行政诉讼制度均通过受案范围的设置将诸多行政纠纷排除在诉讼程序之外。仅仅考虑行政诉讼过程中的纠纷解决,从社会整体的纠纷解决这一角度看,意味着研究对象被局限于极为有限的部分。再者,即使是那些属于受案范围、可以通过行政诉讼解决的纠纷,在现实中没有经过诉讼就得以解决的也不计其数。在美国,许多适合审判的行政纠纷经过当事人之间的交涉、第三方的斡旋以及调解得到解决。[2]即使是在诉讼中禁止调解的中国,事实上无论是在诉讼程序过程中或者其他情形下,以调解方式解决行政纠纷的案例数量也相当可观。
  正如日本法学家棚濑孝雄所言:传统的法解释学历来都只能把焦点集中在法官如何才能作出准确的判断这个方面来讨论审判解决纠纷的问题。[3]这正是当下中国主流的行政法学研究状况的真实写照。在利益价值体系正趋于多元化的中国,这种只注重“应然性”研究的状况已经无法适应中国行政法实践中出现的规范“效力”与“失效”脱节、群体性社会纷争层出不穷、秩序紊乱等问题。这些问题对行政法学研究视角和途径的多样化提出了要求。行政法学界在注重法解释学“应然性”研究的同时,也应该高度重视“实然”的法社会学、社会实证趋向的研究,在关注法律规范的制定及其施行问题的同时,也有必要把法律施行对象的社会领域的结构变化及其种种因素纳入研究范围,进而探求法律与社会秩序之间互动,实现法的规范性和社会性的统合。这也正是中国的法学研究为世界提供知识贡献的重大契机。
  基于上述认识,本文试图在一个法社会学(the Sociology of Law)的视角下,对行政纠纷解决机制做一个社会整体层次的考察,这一分析路径不同于传统行政法学研究“对制度的描述”,而是转向“对纠纷处理过程的描述”[4],因为纠纷的产生和解决是一个环环相扣的动态的过程,通过行政审判的纠纷解决与诉讼外的纠纷解决是紧密联系、相互作用、相互制约的。行政纠纷解决机制法社会学研究的真谛和要旨在于:对个案的过程及各种要素进行实证调查、分析,进而揭示法治的微观基础和生成条件。因此,本文只是在这个研究领域的一次初步的尝试——将法社会纠纷解决研究的相关成果引入行政法学领域,对行政纠纷解决机制进行一般的理论阐述和探讨,从而为相关的个案研究探索一个可能的理论框架。
  二、行政纠纷解决机制的框架:纠纷过程
  在法社会学家看来,纠纷意味着两个或两个以上的主体之间的利益冲突,并涉及到秩序的违反或与秩序发生了某种关联。行政纠纷作为一种特殊的社会纠纷,一般是指行政相对人的行为违反或与行政法秩序发生了关联,由此而产生的与握有公权力的行政主体之间的利益冲突。一个典型的例子是,行政机关对行政相对人实施行政处罚往往是一个行政纠纷产生的过程,行政机关欲处罚某行政相对人是因为认为其违反了行政管理秩序,在一般情况下,被处罚人都有某种试图免受处罚,逃避处罚的心理倾向,这意味着行政机关所欲保护的公共利益与被处罚人的个人利益发生了冲突。纠纷发生以后,则进入了冲突双方必然要处理纠纷的阶段。
  需要指出的是,法社会学对纠纷处理过程的认识是建立在这样一个较为“专业”的纠纷观的基础上的:首先,在一般人看来,秩序是一种和谐、均衡的静态,但法社会学动态的纠纷观却将秩序视为一种和谐或均衡在达成并不断打破的动态;第二,常识性的纠纷观仅仅将纠纷看成一种显在的冲突或对抗事件,进而总是倾向于做出“秩序等于善,纠纷等于恶”的价值判断,但法社会学意义上的纠纷并不局限于明显或公开冲突的社会过程,纠纷也可能表现为某种潜在的状态,并且认为“秩序等于善,纠纷等于恶”的价值判断并不一定总是可靠,有时还可能带来很大的问题或弊害。[5]这种对纠纷与秩序关系的认识是我们考察行政纠纷动态过程的前提。
  法人类学家Laura Nader和Harry F.Todd的“纠纷三阶段”理论为我们完整地理解纠纷的处理机制以及纠纷与秩序的关系提供了一个较为精致的框架。[6]这一理论把纠纷过程分为三个阶段:
  第一,“不满”(grievance)阶段。这是一种单向的、一个人把某种情况视为不正义的过程,是冲突发生的前奏,当事者认为自己的利益受到了侵害产生不满情绪,并可能采取某些单方面的行动。在这一阶段,感觉不满的当事人可能选择的反应包括:“忍受”,“回避”和“提出谴责或问题”。“忍受”意味着在维持与侵害者原有关系和被认知的侵害依然存在的前提下,放弃与对方进行争议乃至向对方提出问题的机会,从而在自己内心或己方内部“处理”了纠纷。忍受往往是当事者在对争议可能获得的收益和付出的成本以及力量对比关系作了计算之后的选择,因而经常是“理性的”,也是一种普遍存在的纠纷处理方式。“回避”也可称为“退出”,尽管也包括了“忍受”的因素,但当事人采取了与对方切断关系的选择。“忍受”和“回避”使纠纷暂时或长期处于潜在状态,甚至就此消灭,因此,它们都可能是纠纷处理的方式。“提出谴责或问题”是指向对方提出问题、进行指责以表达自己的不满,这是一种更为常见的选择。如果对方就此同时做出了立即改变自身行为、“忍受”或“回避”的反应,纠纷就此停留或消灭;但对方采取争执或对抗的态度或行为,纠纷过程就进入了下一个“冲突”阶段。
  这一阶段可以在行政过程中得以解读。当某一行政法律事件(事实或行为)发生时,很可能使作为行政法律关系当事人的行政主体或行政相对人产生“不满”。如,某行人违反交通规则闯红灯,于是执勤的交警产生“不满”,他最可能做出的反应是“提出谴责或问题”,指出对方的违法行为,如果对方做出“忍受”或“回避”,并纠正自己的行为,纠纷就此结束;如果对方与交警发生争执或为自己申辩,纠纷过程则升级为“冲突”阶段。交警也可能会对行人的违法行为直接施以罚款处罚,此时,产生“不满”的行人可能做出的反应包括“忍受”或申辩、争执。任何一个行政法上的行为或事件都有可能导致行政法律关系主体一方或双方产生“不满”。行政相对人未经批准擅自建造住宅,对此可能产生“不满”的是具有管辖权的行政机关,并很有可能“提出谴责或问题”,要求停止施工;而确认违章建筑并限期拆除的行政决定作出后,行政相对人可能会产生“不满”;被拒绝颁发营业执照的申请人会对行政机关产生“不满”;等等。上述诸种情形可能导致纠纷的停止或消灭,也可能使纠纷进入下一个阶段,这完全取决于当事人心怀“不满”后做出的反应或者对方就自己行为的反应。总之,“不满”是行政纠纷发生的前骤阶段,也是一个动态的过程,随着当事人做出的不同反应,或者导致纠纷的停止或消灭,或者致使纠纷升级。
  第二,“冲突”阶段(the conflict stage)。冲突是一个双向的过程,是一个纠纷双方相互作用的过程,往往由双方一系列的对抗或争斗行为组成。在这一阶段,当事人自行处理并可能使纠纷终结的情形主要包括“交涉”与“压服”。“交涉”是现代文明社会最为普遍使用的纠纷解决方式,在“交涉”过程中,纠纷当事人往往会使用说服、讨价还价等方式以达到合意、相互妥协,从而解决纠纷。以“交涉”方式解决纠纷的正当性基础在于当事人的意思自治和合意。“压服”是纠纷一方当事人凭借实力强制对方完全服从自己意志的纠纷处理方式。在一般情况下,“压服”被认为是现代社会中难以容忍的、缺乏正当性的纠纷处理方式,它只能使纠纷潜在化或暂时消灭。
  在西方各国的行政法实践中,以“交涉”等基于当事人合意的方式解决行政纠纷无论是在法理上还是在制度上都具有正当性,而且是非常普遍的。[7]但在我国的行政法上,形式法治主义理念处于绝对的主导地位,这种观念认为行政机关的公权力既是一种“权力”,也是一种“职责”,行政机关不具有对公权力的随意处分权,否则就可能构成权力滥用和不作为违法,而行政程序中行政机关与行政相对人通过“交涉”等方法解决纠纷的法理基础恰恰在于意思自治和处分权。因此,一般认为,在行政过程中运用“交涉”等方法解决行政纠纷在我国行政法上并不具有法理基础,正式的法律制度也未对此作出明确规定。但是,这并不排斥这种解决纠纷的方法在实践中的运用。例如,在行政处罚程序中,相对人与执法机关之间就违法性质、处罚种类和幅度等问题的交涉,就是一个典型的例证,[8]我国《行政处罚法》设置的处罚程序中有行政机关作出处罚前的“告知”以及允许行政相对人“申辩”等规定,这也为行政程序中以“交涉”方式解决纠纷提供了制度上的可能性。另外,由于形式主义法治观主导下的行政法规范存在着与现实社会生活不契合的可能性,许多以“交涉”方式解决的行政纠纷往往表现出对正式法律制度的规避甚至抵触。如,某造纸厂违反排污标准向河流大量排放污水,环保局依法拟对其作出巨额罚款,造纸厂与环保局等政府机关多次交涉,并通过宴请政府机关领导人等方式,最后达成了一项协议:造纸厂出资为地方市政建造一座公园,环保局减免造纸厂80%的罚款。[9]
  尽管“压服”一般被认为是现代社会中不具有正当性、缺乏稳定性的纠纷处理方式,但由于行政纠纷的特殊性,这种纠纷处理方式在行政法领域的一定范围内仍然是合理的和必需的。在制度层面上,作为行政纠纷一方当事人的行政机关被定位为公权力的行使者、公益的维护者和代言人,为了维护法律生活的“安定性”,行政机关作出的行政决定被赋予了“公定力”。在一般情形中,当行政相对人对某个行政决定产生“不满”时,他被要求在这个行政决定被依法撤销或变更之前,必须服从和尊重它,否则将受到制裁。行政行为的公定力理论使得处于“冲突”阶段的诸多行政纠纷暂时以“压服”的方式得以处理。另外,行政法上的强制执行也是一种典型的“压服”的纠纷处理方式。由于行政行为具有“执行力”,当作为纠纷一方的行政相对人拒不履行行政法上的义务,行政机关经过告诫等程序后,可以对其采用各种直接或间接的手段迫使其履行义务,从而使纠纷得到处理。由于行政纠纷可能涉及法秩序等公益的特征,以“压服”的方式处理纠纷具备了一定的合理性和必要性。但上述两种方式均可能是暂时的纠纷处理状态或者只能使纠纷处于潜伏状态,因为,尽管由于行政行为公定力的存在,心怀“不满”的行政相对人只能选择忍受和服从(或者是对行政机关的强制执行不服),但他可以选择起诉从而导致纠纷进入下一个阶段——第三者介入的“纠纷”阶段。
  第三,第三者介入的“纠纷”阶段(the dispute stage)。如果纠纷当事人不能自行处理并终结纠纷的话,纠纷之外的主体就会进入纠纷过程并充当纠纷处理的第三者,纠纷就从冲突阶段进入了“纠纷”阶段。第三者的介入可能是应当事人的要求,也可能出于第三者的主动。第三者介入使纠纷具有了三方作用的性质,这意味着纠纷对周围或社会的影响达到了相当程度。也意味着纠纷的进行和处理过程被置于更为广阔的公共空间之中。一般而言,第三者是指区别于纠纷当事人却又介入了该纠纷过程,并能够从中立的立场给纠纷带来解决或终结的主体。理想情境中的第三者应该绝对的中立于纠纷及纠纷当事者,作为现代社会各种正式制度中的法官、仲裁员和调解人员相对地接近于这种意义上的第三者,但在个别正式制度化和许多非制度化的第三者介入和参与处理纠纷的情形中,也存在着与纠纷本身或者纠纷当事者有着种种关系的主体介入纠纷,并发挥了从中立位置上解决纠纷的功能。
  根据纠纷是通过合意解决还是裁决解决这一标准,第三者对纠纷的处理又可分为“调解”(mediation)和“审判”(adiudication)两大类型。作为“调解者”(mediator)的第三者在介入纠纷或使纠纷终结时都必须得到双方当事者的同意,因而,这种方式又被称为“根据合意的纠纷解决”。[10]第三者在处理纠纷过程中发挥的作用一般来说可分为三个层次:一是调整双方对情况认识的差异,为合意的形成创造条件;二是对各方当事人的主张作出判断并提示解决方案;三是动员或利用自己掌握的资源给当事人施加压力或影响促使当事者接受解决[11]。在审判型的第三者纠纷处理机制中,作为判定者(adjudicator)的第三者经一方当事者的请求就可以强制性地介入和能够以裁决强行地终结纠纷,其在纠纷处理过程中具有特殊的位置和功能。日本学者棚濑孝雄根据判定者作出决定规范性程度的高低将这种纠纷解决机制分为四种类型,其中,第一种类型是存在于远古社会的“非理性决定过程”的神判,第四种类型是与第一种类型截然相反的“法的决定过程”,[12]这个类型就是西方法律传统中关于判定者最为纯粹的形态,即在高度的专门化、制度化的审判程序中,判定者处于一个非常消极的位置。判定者倾听双方当事者的辩论,却很少积极地发挥中介或促进沟通的作用,因为这些作用被理解为已经预先设计进了程序本身。判定者一般也不形成自己的解决方案,而只是在双方提出的方案中做最后的选择。在现实中很难看到这样的纯粹形态,西方社会的司法审判制度就是按照这种判定者作用的观念设计的,它的正当化机制集中体现在当事人主义的程序结构之中。
  上述两种第三者介入的纠纷解决方式早已成为西方学者关注的热点问题。20世纪后半期以来,以美国为代表的西方国家出现了“诉讼爆炸”的社会现象,由于司法诉讼程序被认为具有高成本、低效率、过于专业化形式化、容易与当事人的日常生活逻辑产生隔阂、以及容易被律师所操纵等缺陷,[13]以调解型第三者纠纷解决模式为理论原型的“替代性纠纷解决机制”(Alternative Dispute Resolution,简称ADR)应运而生,人们试图以正式司法制度外的纠纷处理来代替法院的处理。ADR在西方各国的民事争议、劳动争议、消费者争议、医疗争议和交通事故争议等领域广泛使用。[14]20世纪90年代以来,美国行政程序领域的一项重大改革是将ADR引入行政过程,并取得重大成功。1990年,美国国会通过了《行政争议解决法》(Administrative Dispute Resolution Act),该法的目的是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序,对行政争议进行迅速的处理”。[15]其他西方国家如澳大利亚、英国等也在行政程序领域推行ADR。[16]调解型第三者纠纷解决模式逐渐成为西方社会解决行政纠纷的有效方式。一般认为,ADR发挥有效功能必须具备两个前提:一是纠纷当事人具备平等的法律地位,平等是对话、交涉并寻求合意的前提;二是当事人对纠纷所涉的权利义务具有处分权,这是相互妥协、达成合意的保障。但行政纠纷似乎并不具有这两个特征,拥有公权力的行政机关在行政法律关系中往往处于支配性地位,纠纷双方当事人的地位并不平等;无论是对于公权力还是纠纷可能涉及的公共利益,行政机关都不得随意处分。基于这些理由,ADR在行政领域的适用遭到了人们的置疑,[17]然而,主流的观点却认为,由于行政过程中广泛的裁量权的存在与行使,表明行政过程中协商妥协的可能性无处不在,与其让行政机关单方面地行使这种权力,还不如让其在协商、对话的基础上获得合意以便合理地行使这种权力,另外,ADR的适用受到法律原则、规则的指导与限制,不会构成对公共利益的威胁等,因此,ADR在行政过程中的适用,可以构成对法治主义的一个重要补充。[18]
  由于受形式法治主义理念的影响,在制度层面上,我国法律对ADR在行政过程的适用持否定态度。我国《行政诉讼法》第50条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解”,这一规定决定了ADR在我国当下规范层面的行政纠纷解决体系中并无立足之地。这种极端的做法体现了某种法治浪漫主义的情怀,即法律对行政的控制能够在合法与非法之间作出泾渭分明的判断,因而无需以妥协为基础的调解的存在;这种规定也因为与行政过程现实的运行逻辑相脱节而失去了实效性。在我国的行政诉讼实践中,存在着大量的由法院主持的“变相的”的调解活动,而且,《行政诉讼法》有关撤诉的规定其实也为行政纠纷的和解提供了制度空间。
  作为审判型的第三者行政纠纷处理机制,在各国具体表现为行政诉讼(司法审查)、行政复议(行政诉愿)以及行政裁判所等制度,其中以行政诉讼(司法审查)为其最主要的形式。其实,在西方国家,由于上述制度中允许以调解(med

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