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【期刊名称】 《中国法学》
论民事诉讼非法证据排除规则
【英文标题】 On Removal Rules of Illegal Evidences【作者】 李祖军
【作者单位】 西南政法大学【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 民事诉讼 非法证据 排除规则【期刊年份】 2006年
【期号】 3【页码】 104
【摘要】 对于民事领域中出现的非法证据应当如何处理,我国法学界鲜有系统研究。从我国的现实国情及时代发展来看,应给予充分的重视和进行深入的研究,并相应地在立法和司法领域给予适当的回应。本文通过对民事诉讼非法证据排除规则进行价值分析,就如何构建我国民事诉讼非法证据排除规则作相关的思考,力求为我国建立较为完善的民事诉讼非法证据排除规则提供可资借鉴的理论支持。
【英文摘要】 The issue of whether illegally obtained evidence is admissible in civil cases has nearly not been systematically studied by legal scholars in China,thus properly formulated legislative or judicial response to this issue,based on thorough study of this problem,is highly expected.This article analyses the value of the EXclusionary Rule in civil trials and offers a proposal on how to establish framework rules to be applied in treating illegally obtained evidence in civil cases.
【全文】法宝引证码CLI.A.12585    
  非法证据排除规则是一项十分重要的证据规则,它对于加强人权保障、实现宪法规定和促进程序公正都有着不可低估的作用。我国民事诉讼非法证据排除的实践正处于起步阶段,此项规则的确立和完善还有赖于充分的理论研究和长期的实践探索。
  一、民事诉讼非法证据排除规则的基本法理
  (一)民事诉讼非法证据排除规则的理论先决问题
  从法学范畴的角度剖析“非法证据排除规则”,事实上包含着“非法证据”和“排除规则”两个命题,二者间相互制约相互作用,共同构成非法证据排除规则的完整内涵。然而,在两个极为简洁的法学概念背后隐含着复杂的证据法学理论问题,若要正确把握非法证据排除规则,就必须要正确理解非法证据排除规则的内涵以及相关的理论问题,包括证据、非法证据、证据排除等等,笔者谓之非法证据排除规则的理论先决问题。法律概念作为概括法律制度、规则和原则的工具,也是“解决法律问题所必须的和必不可少的工具”,[1]笔者以为对上述理论命题,“证据——非法证据”和“证据规则——证据排除规则”的基本概念框架是可行的分析路径。
  1.非法证据
  如果说我国学界对证据概念的理解林林总总的话,那么对非法证据的理解更是百家争鸣。这种局面的形成首先源于学界对证据是否具有合法性属性曾论争激烈;近年来,学者们对此问题基本达成共识,认为证据合法性是证据的基本属性之一。这种认识上的统一缘于“证据”定义的转变,即从原来的“事实说”观点改变为“统一说”观点。证据既然不仅仅是能够证明案件真实情况的事实材料,其还必须符合法律对诉讼证据的规定性要求,那么证据就应该具备合法性,即并非所有能够证明案件真实情况的事实材料都能够成为诉讼证据,他们还必须经过法律的选择:在证据的三大基本属性中,客观性是证据最先产生的属性,处于事实领域,是定性概念;证据关联性是经人的主观判断后才产生的,处在逻辑领域,是定量概念;而证据合法性是由法律调整后产生的,处于法律领域,它是在证据的客观性和关联性的基础上的法律价值判断。[2]据此,证据合法性的完整内容应包括实体合法性和程序合法性,前者是指在独特的司法过程中,三段论式的法律逻辑思维方式要求个案事实必须被法律规范所涵摄,从生动的自然事实向法律事实的表达方式转换需要诉讼证据的中介,而证据就应当是符合法律判断及对有意义的法律要件事实有证明作用的要求,其典型的体现即是在罗森贝克举证责任论中对法律要件事实的分类要求。后者体现为两个方面:一是对证明本案事实的所有证据是否应当建立淘汰规则使法官在剩余的证据基础上认定案件事实?二是对不同证据就案件事实的证明力是否将判断权交由法官行使?[3]后一方面涉及到证据的证明力问题,前一方面涉及到以证据排除规则为主要内容的证据规则设置问题,本文讨论主题即针对前一层面的问题。对此,我国学界通说观点认为:诉讼证据的形成以及证据的收集或审查都必须符合法律的要求和法定程序规定。如此一来,证据合法性的外延便包括了下述内容:(1)证据的收集主体必须合法;(2)证据的表现形式必须合法;(3)证据的收集程序必须合法;(4)证据必须经过法定程序审查。[4]不符合上述条件即为不合法证据。这样,对非法证据的把握就与证据合法性联系起来。
  笔者认为,虽然我们将非法证据的理解与证据合法性相对应,但非法证据并不是证据合法的否命题,二者绝对不是完全对应的关系。因为,从法理上看,非法与不合法间存在着一块法律真空地带,即某行为或事物与法律规定的要件不相符合,但又并不违反法律的规定;从解释方法上看,虽然从证据不合法的对应层面来理解非法证据有着积极的意义,但这种宽泛的理解缺乏对非法证据排除规则的整体性思考,将使非法证据排除规则的可操作性大打折扣。尤其是对证据形式合法性的要求,如我国《民事诉讼法》将证据形式限定为证人证言、书证等七个种类,也即将其与证据可采性问题结合起来,从证据形式的角度对证据合法性作了明确的规定,这是明显不科学的,因为,作为证据使用的关键点在于其具有证据能力与证明力而无论其采用何种表现形式,将证据种类作为证据构成条件的限制性规定,实际上阻隔了,部分证据进入诉讼,减少了案件真相发现的可能。笔者以为,对非法证据的解释应从狭义的证据收集程序角度人手,非法不等于不合法,非法证据属于不具备合法性的证据,但从范围上讲非法证据仅包括那些通过侵犯当事人或其他公民特定的合法权益而收集的事实材料。换言之,“非法”即非法取得,其不合法体现为收集程序不合法,且侵犯了他人特定的合法权益。[5]
  值得说明的是,在廓清证据和证据材料的背景下,证据合法性乃是某事实材料成为诉讼证据的必备要素。因此,对以侵犯当事人或其他公民合法权利为手段而收集的事实材料不能称为“诉讼证据”,此类事实材料准确的称谓应当是“非法证据材料”,本文只是基于诉讼法学界约定俗成的称谓方式,仍采用此概念而已。此外,应当强调的是,正如对证据基本含义的把握应当关注其实质性构成要件而不论其证据种类形式,对非法证据问题关注的焦点也在于其程序违法性和对他人利益的侵害,而无论其证据种类或形式,因此,证据若划分为言词证据和实物证据,非法证据亦应当包括了言词证据和实物证据;只是在考虑到不同证据种类的形成与收集程序的关系差异而以不同的标准加以区别对待。
  2.证据规则
  台湾学者李学灯在其《证据法比较研究》中指出:惟在法治社会之定分止争,首以证据为正义之基础,既需寻求事实,又需顾及法律上其他政策。认定事实,每为适用法律之前提。因而产生各种证据法则,遂为认事用法之所本。[6]他对证据规则的这番精辟论述,生动地说明规则在诉讼法制和诉讼制度体系建设中的重要性。大陆有学者认为:“英美证据法的最大特色在于其有关证据资格(或称证据能力)的规定,证据的排除规则是证据规则的核心内容。”[7]《美国联邦证据规则》全部十一章规定中,除第一章“一般规定”、第二章“司法认知”、第三章“民事诉讼中的推定”及第十一章“综合规则”等少量条文外,法典的绝大部分内容均是有关证据资格的规定。在英美法学界,亦有人认为:“证据规则是指那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则”,[8]可见,英美法证据规则主要是针对证据的司采性问题,且只要某种确定的标准用于支配、影响和调整证据可采性问题,则以证据规则视之。而大陆法系实行职权主义审判模式,法官对程序的进行起着主导作用。为了充分发挥法官的主观能动性,法律一般不对证据的证据能力作限制性规定,而着重强调法官对证据的审查判断程序。秉承大陆法系的传统,我国证据规则的立法也呈现出大陆法系特点,其立法规定散见于诉讼程序中而缺乏系统性;从证据规则的性质来看,基于职权主义与客观真实的要求,对法官调查证据的范围没有限制,关于证据能力的问题也少有规定。但在民事诉讼改革和民事证据法立法过程中,江伟教授已注意到“证据规则在规范法官对于案件事实的认定和证据力的判断,以保证、维持司法审判的统一性和严肃性中都是十分必要的和重要的”,[9]并在有关证据法草案建议稿中提出了相关证据规则的确立。然而,学界对证据规则的理解却是仁者见仁,智者见智。赵刚教授认为:“所谓民事诉讼证据规则,其实是指反映民事诉讼证据运作规律,调整民事诉讼证据运用过程中的法律规范……具体来讲,民事诉讼证据规则之应然体系应当包括举证规则、质证规则、认证规则以及举证责任等四项民事诉讼证据规则。”[10]这种从程序的视角对证据规则含义的理解与我国证据法的立法体例有着紧密的关系,在立法体例上,我国诉讼法深受大陆法系国家的影响,证据制度一般规定在相应的诉讼法之中。因此,证据法规范一直混同于诉讼法规范而没有独立的存在形式。在这种立法形式的影响下,我国证据法学理论已经习惯将证据法视为诉讼法的有机组成部分(尽管承认其具有一定的独立性),并从大诉讼的立场出发,将收集证据、审查判断证据、运用证据认定案情等程序性内容亦纳入证据法学的研究范围。[11]由此,对“证据规则”作证明的操作程序的阐述也就可以理解了。与此相反,也有观点认为,证据规则仅指证据可采性的规则,限于证据能力或证据资格的规则。[12]还有观点认为,证据规则应当分为实体性证据规则、程序性证据规则和独立性证据规则三类。[13]但中国现行诉讼法及有关司法解释所确立的证据规则也较多的是从证明力角度的规范。随着我国民事审判方式改革对当事人取证、举证和质证活动的关注,证据规则的完善也与之并行,因此或多或少的受到诉讼程序的影响也就不足为奇了。换言之,我国对证据规则的理解视角是与诉讼规则交叉融合的,在诉讼法学之下的探讨视角,似乎更像是庭审规则和程序规则。笔者认为,从证据规则的应然含义角度而言,其应与证据可采性、证据能力及证明力联系起来,其与诉讼程序和诉讼规则并行不悖,但证据规则的设置与发展有其相对独立性。
  诚然,受各国不同诉讼模式划分的影响,不同国家民事诉讼法对证据规则的理解有所不同,其理解方式与立法态度均有其合理的一面。因此,借鉴其正确做法,秉承我国证据法理论中对证据规则的含义的界定,笔者认为,所谓民事证据规则是规范民事证据的证据能力和证明力的法律规范总称。当然,这种规范不可避免地要对民事诉讼当事人和法院调查收集证据行为,以及当事人的证明行为和法院认证行为产生影响或对其行为产生指导和调整的作用。其中,以否定性调整方式对证据的证据能力加以规范的证据排除规则是证据规则的核心内容。
  3.证据排除规则
  一般而言,证据排除规则有广义和狭义之分。广义的证据排除规则一般是证据可采性的相反称谓,凡是不可信的证人提供的证言、错误观点引导的证言(unreliable persons and misleading testimony),以及基于其他原因(如人权保障或其他政策)不得予以采纳的证据,既使其本来与案件有关联(可能作为证据使用),仍应加以排除,因而称之为排除法则。台湾学者李学灯认为:关于证据的可采性,即一项证据可受容许或不受容许的理由主要有两大类,一是“立证资格”,具体包括:排除法则、有限法则、分析法则、预防法则、定量法则;二是“其他之政策”,包括绝对法则与附条件排除法则。而狭义的证据排除规则就是指其在与其他规则并列命名时所包含的意义。[14]在英美证据法上其是有关证据可采性的一项规则;具体来说,排除规则是指某种证据本应加以使用,但基于种种考虑而将其排除的一项规则。[15]比如英国在17世纪末,即对抗制诉讼程序(adversary procedure)开始形成的时候,普通法上产生了一项重要的证据排除规则——传闻规则。因为传闻证据未经宣誓而作出,法庭无法证实没有交叉询问的人所作陈述的真实性和准确性,陪审团无法看到陈述者及其举止。[16]美国延续了排除证据传统,进一步认为询问证人是被告人的法定权利,不容许剥夺,而传闻证据实质上否定了被告人交叉询问的权利,所以应当排除。美国的非法证据排除规则(exclusion rule),就是非法取得的证据应予排除的规则(exclusion of evidence illegally obtained),该规则最早是出于对联邦宪法第四修正案的维护而确立;在德国证据理论中,对证据可采性的划分方法较为复杂,一般用证据禁止来表示。
  综上所述,从各国对证据规则的理解和证据排除规则的法律规定来看,证据排除规则是为防止那些不符合证据资格的事实材料进入诉讼程序,而事先予以禁止的证据规则;排除规则设置时的价值取向不同,理论上存在着内在排除规则和外在排除规则的类型区分,前者考虑的核心问题是证据的证明力问题,而后者更多的考虑到与发现案件真相无关的诸多价值追求;非法证据排除规则即是基于与发现案件真相关联不大的价值考虑所设置的外在排除规则。在对非法证据排除规则作“非法证据”和“排除规则”内涵分解后,可以明确所谓非法证据排除规则是指对因违反法律规定,侵犯了他人特定合法权利而收集的事实材料,因其不具备合法性要素,基于保护程序公正及当事人的诉讼人权等因素的考虑,而加以排除的证据规则。从外延上看,非法证据排除规则包括原则排除和例外保留两部分。下文将结合我国民事诉讼非法证据排除规则的构建作更为详细的分析。
  (二)民事诉讼非法证据排除规则的法理基础
  目前,学界对民事非法证据排除的理论基础存在以下几种观点:[6](1)保护公民基本权利不受侵犯。该观点认为,虽然发现真实是诉讼的终极目标,但如果实现这一目标的证据取得方式牺牲了公民的基本权利,而法院又将这种证据作为判决基础的话,就表明法院为获得判决无视公民权利受到侵害的事实,且这种疏忽必然会使公民权利受到侵害的程度进一步加深。(2)建立在“被污染”证据上的判决是司法者对法律的破坏。这种观点认为,在法治国家,法院的司法判决应建立在不受“污染”的证据之上。如果法院判决所依据的基础是违法的,法院在一定意义上就成了法律的破坏者。因此,为了维护法院的公正和司法制度的纯洁性,应对非法收集的证据予以排除。(3)抑制违法收集证据。该观点认为,调查证据的一方之所以会采用违法手段收集证据,是为了在庭审时充分地举证。因此,通过法律规定禁止使用违法手段取得的证据,就能遏制他们违法取证的心理动因,从而对他们收集证据的方式产生有效的影响。
  上述第一种观点是从诉讼人权的宏观视角出发,是一种较有说服力的观点。这是因为,诉讼的价值绝不仅仅是发现客观真实,还在于让那些利益可能受到诉讼影响的人或诉讼参与人受到公正的对待,使其作为人的尊严得到尊重。可以说,正是由于诉讼本身的正当程序的价值追求,决定了裁判者必须信守通过公正的法律程序以实现正义的基本原则,而不能为达到正确的裁判而忽视公民基本权利,从而导致公正程序的丧失。第二种观点是从司法程序过程本身出发,更加强调司法制度廉洁性的维护,而未将作为诉讼主体的当事人的权利保护放在首位,与强调当事人基本权利这一诉讼制度现代化的大趋势缺乏某些契合性。第三种观点是对非法证据处理方式的选择问题,其并未能真正地说明非法证据排除方式的合理性,因为如果仅仅为了抑制非法收集证据的行为,其实更直接或许也是更为有效的方法就是让非法收集证据的人承担民事责任或刑事责任。另外,一个可能的担心是,如果仅仅为了抑制非法收集证据的行为而排除非法证据,就容易造成法院发现案件事实真相的诉讼目标受损。因为即使确立非法证据排除规则的国家也会基于对案件实体公正和程序公正的权衡而避免将证据排除规则绝对化。
  笔者认为,对民事诉讼中非法证据排除规则的法理基础分析,应当首先明确民事诉讼作为一种私权纷争的解决机制,必须考量其解纷对象的私法性;更为关键的是,与刑事诉讼非法证据排除规则在适用对象上存在的一个明显差异是,在现代民事诉讼对当事人举证责任的强调和法官职权调查收集证据越来越弱化的趋势下,民事诉讼非法证据排除规则将主要地适用于当事人个人收集的证据。基于此,笔者认为,民事诉讼非法证据排除规则的理论基础主要可从以下几个方面分析:
  1.加强人权保障的要求
  尊重和保护人权的法理虽然更多地体现在刑事诉讼中,但对民事诉讼同样重要。在过去的普通法系中,取得证据的方法对证据的容许性没有影响,到19世纪前半期,因受法兰西革命保障人权思想的影响,对中世纪欧洲封建证据制度的反对,强调被告必须出于任意(主观自愿),否则其口供不能作为证据。换言之,使用暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押或其他不正当方法取得被告的自白,不具有证据能力,应当排除。从民事诉讼角度讲,对人权的保护更多地体现在对隐私权的保护上。关于设立禁止违法取得证据规则的人权保护价值,美国大法官鲍威乐明确指出:“虽然不涉及政府对人身、住室、信函和财产的独立侵害,却涉及在大陪审团询问中常见的对个人隐私权的剥夺。”[18]当代社会对个人权利与自由的尊重推崇至极,不允许以侵犯个人权利的方式收集证据,公民个人权利是法治的基石,对此种权利的侵犯理应被预防及矫正,法庭对侵犯了个人权利和自由的证据予以排除即实现了对公民权利的保障。《世界人权宣言》指出:“对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认,是世界自由、正义与和平的基础……人人享有言论和信仰自由并免于恐惧和匮乏的世界的来临,已被宣布为普通人民的最高愿望。”从这一规则的产生及各国的共同认识,我们可以看出其设立的理由和目的强化了对人权保护的需要。对仅仅将非法证据排除规则适用于刑事诉讼领域的美国法进行分析,我们仍然可以看到在抑制警察非法行为的表层目的背后所潜在的最终目的仍是对公民基本权利的保护,在诉讼人权越来越受到人们关注的今天,即使是民事诉讼领域也不能回避这一潮流的发展方向。正如一位德国学者所说,由谁取得的证据并不重要,而重要的是它成为对公民基本权利侵害的另一种途径。[19]因此,在民事诉讼中,只要存在通过非法收集证据侵犯公民基本权利的行为,民事证据排除规则就有其存在之必要。
  2.实现宪法规定的要求
  宪法民事诉讼法的制定和运作具有指导作用,民事诉讼法应当在民事诉讼领域实现宪法精神及具体规范,民事诉讼法应当以具体程序规则的设计、完善来保障宪法赋予公民的基本权利得以实现。宪法在赋予人民主权时,也同时赋予人民以自由权、财产权及生存权等项基本权利,并为保障和实现上述基本权利,宪法又赋予人民以诉讼权,并设立司法机关尤其是行使审判权的人民法院使其依法确保人民以权利主体的资格获取精神性和物质性利益的愿望得以实现。[20]但宪法对人民基本权利的赋予是一种相当原则化的规定,而非法证据排除规则作为民事诉讼领域的一项规则,宣称当事人收集证据必须符合法律的程序规定,否则将遭法律的否定性评价,则是以一种具体程序规则的方式对宪法规定予以的补充,其明确了民事诉讼中的具体操作规程。美国最高法院在马普案中称:“非法证据排除规则是美国联邦宪法第四修正案和第十四修正案的重要组成部分”,尽管在后来最高法院再次申明的观点未能如此坚决,仅承认“排除规则是由司法所确立的补救措施”,[21]企图希望通过其他法律措施来实现维护宪法和弥补宪法规定原则性的不足,迄今为止这种努力仍然未能获得成功,目前非法证据排除规则仍然发挥着保护宪法的重要作用。“在执行规则的过程中,社会将对违反宪法权利的事给予严肃的处理。排除规则的确立和发展发扬光大了执法的道德和教育意义。”[22]
  3.促进程序公正的需要
  非法证据排除规则不惜代价的将非法收集的证据予以排除,是以一种消极否定的方式从反面对证据收集程序合法性要求的强调,从根本上说,非法证据排除规则是关于证据合法性的一项程序规则。尽管这种证据排除减少了法官进行事实认定所依赖的事实材料,可能导致实体不公正,而使该项规则的代价不菲。笔者认为,抛弃个案思维的局限性,非法证据排除规则恰恰是从保障公民人权和维护程序公正的角度高瞻远瞩地考虑了民事诉讼程序的宏观问题。违反非法证据排除规则“是对整个社会的程序性权利的践踏,是整体性的践踏,与此相反,违反实体性规则只是对个案的实际权利的践踏,是个别的践踏”,[23]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的制定者认为,如果对以侵犯他人合法权益和违反法律禁止性规定的方法取得的证据仍予采用,虽然可以为某个案实质真实提供便利,但却是以牺牲程序的正当性和损害国家利益、社会公共利益和个人权利为代价的。[24]诚然,我们不能漠视非法证据排除规则在一定情况下不可避免地对实体公正所造成的消极影响,我们更应当看到,诉讼程序领域内的诸多程序规则事实上都不得不在相互冲突的相异价值间进行利弊权衡。而从经济学的角度分析,一件事物要实现其价值就必须要付出成本,一项程序规则的确立往往就是在这种收益与成本之间进行取舍的结果。非法证据排除规则当然也不能例外,此时这种价值取舍的结果就体现为实体公正与程序公正的平衡和对程序公正的促进。
  当然,非法证据仅仅是违反法律程序规定而收集的证据,它有可能是真实的,也可能是虚假的。事实上这种基于公共政策种种考虑下而排除的证据,应当满足了证据构成要件对证据客观性与关联性的要求,仅从客观性与关联性的角度考虑,我们不能否认它证明案件事实的可能性,如果仍然适用非法证据排除规则,表面上似乎增加了个案中实体公正和程序公正的矛盾。笔者认为,应当具体分析非法证据真实和虚假两种情况:第一,非法且虚假的证据。如果通过违反法律规定程序的方式收集到的证据是虚假的,其对实现案件实体公正的反向作用自不待言,排除非法的虚假证据有利于实体公正的实现,也维护了,程序公正的价值追求。第二,非法但真实的证据。非法证据排除规则作为一项普遍适用于民事诉讼程序的诉讼规则,为当事人收集证据确立了一套程序规则,这种程序规则是以保障人权、维护程序公正为价值支撑,如果我们允许为了个案中的实体公正而不惜损害整个程序规则,那将是十分不明智的。民事诉讼程序的价值最为核心的本质在于其所具有的独立程序价值,“诉讼程序必须要摆脱它对诉讼结果的依附地位,就必须增加那些有助于促进程序自身的正义性但未必是对结果的正确性的程序特征。”[25]虽然个案中,民事纠纷以恢复案件当时的事实真相的方式得以解决是符合正义要求的,但是以一方当事人非法收集的证据作为纠纷裁决的基础,对另一方当事人而言是不公正的,以不公正的方法去实现公正是不明智的。即使如此,在排除了非法证据后,仅仅是减少了案件事实认定的材料基础,但并不代表不能通过其他证据证明案件事实,由此,非法证据排除规则对实体公正的损害得以减轻。
  总而言之,我们不应怀疑通过对非法证据排除规则严密且精致的设计,其可以有效平衡程序公正和实体公正以及促进程序公正的实现。笔者认为,民事诉讼法对此问题的关注,应当转换到非法证据排除规则的具体操作程序中,其核心问题在于对法官在具体判断非法证据是否应当排除、其排除的标准或采用何种方式予以排除的可行性和合理性进行深入分析。
  (三)民事诉讼非法证据排除规则的两个核心问题
  1.非法证据排除的标准
  非法证据排除规则的法理基础分析,是从诉讼价值层面对非法证据排除规则确立依据的理论分析。但是,非法证据排除规则在司法实践中能得以顺畅运行的更为关键问题是如何设定相关的具体排除标准。对非法证据排除标准问题的探讨也是对非法证据排除规则可操作性的论证,规定的过于严格将使法院认定事实基础材料减少,从而增加事实认定的困难,同时导致法官作出的判决不能或仅仅在一定程序上反映客观真实,不利于案件实体公正的实现;规定的过于宽松,将无法维系非法证据排除规则对程序公正与人权保障的价值载体作用。
  诉讼证据必须具有证据能力和证明力两个必备要素,证据能力是指一定事实材料作为诉讼证据的法律上资格;证明力则是证据事实对案件事实的证明价值,证据能力涉及有无的问题,而证明力则是大小的问题,现代各国民事诉讼法对证据能力一般由法律作出规定或法院通过司法解释、判例来确定,而证明力的大小一般均由法官以自由心证的原则加以裁量;我国学界一般认为证明力是在证据能力之后的判断,证据材料是否具有证据资格取决于法律的规定,只有法律上允许其为证据,某种证据材料的证明力才有了实际意义。[26]根据证据构成要件“三性说”观点,从证明过程的逻辑上看,只有事实材料具备证据客观性、关联性和合法性,才能够进人诉讼发挥证明作用;对证据合法性的要求是从正面对证据能力的肯定,对诉讼实践来说,更为重要的问题是哪些事实材料不符合合法性要件而不具备证据能力。因为,无证据能力的事实材料进入诉讼不仅会浪费时间和精力,还可能造成法官事实认定的错误,法庭审理时应当对证据能力进行审查,如果缺乏证据能力则应将其排除出诉讼。合法性这一纯粹的抽象概念本身即意味着非法证据排除规则的存在,并将证据合法性、非法证据排除、证据能力或证据资格问题联系起来。[27]换言之,非法证据排除是以证据能力之合法性构成要件为标准,具体而言是指证据收集程序合法为判断标准。对证据能力的这种合法性限制是基于保护比所欲证明的利益更重要的根本原则或政策的需要,这种限制是法律制度对相互冲突的各种不同目标、价值、利益进行选择与取舍的结果。事实上,在“鱼与熊掌不能兼得”的制度选择困境下,民事诉讼非法证据排除标准的确立显得尤为重要,因为这种价值目标必定要外化为一种具有可操作性的判断标准,而最为理想的标准设计就是在这些相互冲突价值和利益中寻求最佳的平衡点。笔者认为,在非法证据排除问题上的价值冲突集中体现在实体公正与程序公正、个人合法权益与他人合法权益、保护当事人合法权益与民事诉讼秩序的矛盾对立中,以平衡这些价值冲突为出发点,以证据能力之合法性要求或证据可采性要件为考量核心,确立非法证据的排除标准是可能的。从非法证据概念分析,程序不合法是非法证据的关键表征,由此推之,非法证据的认定应坚持“程序违法性”标准;这种收集程序不合法最终体现为收集行为本身对当事人或其他公民合法权益的侵犯这一后果上,所以还应引入一条更为实质性判断标准——侵犯他人合法权益。尽管如此,对如何认定当事人证据收集程序违法?其违法达致何种程度可认定为非法证据?侵犯他人合法权益之合法权益如何界定?侵犯的后果或程度达致何种标准可认定为非法证据?这些都是非法证据排除标准确立时不可避免的细节问题。
  2.非法证据排除的方式
  现代各国立法中,证据排除方式分为法定排除主义和裁量排除主义两种:前者以英美法系国家发达的证据排除规则为代表,由法律预先对不得作为证据采纳的情形予以明确规定,法官在审判中依法予以排除;[28]后者以大陆法系国家为代表,对证据能力或证据取舍标准不事先予以规定,而是交由法官在审理中根据采纳证据是否会对审判造成不公正的影响,具体行使裁量权而将其排除。[29]这种排除方式或者立法体例上的差异,主要与各国民事诉讼模式方面的差异密切相关,由于英美法系采用当事人主义和陪审团审理制度,裁判者只能依据当事人提出的证据认定事实,因此对诉讼结果有决定性作用的是当事人举证活动,然而事实审理与法律审理的分工合作,陪审员是从普通民众中产生的,与职业法官对证据的鉴别和判断能力不能相提并论,为了保障陪审团事实认定的客观性,就必须对当事人可资运用

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