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【期刊名称】 《中国法学》
流质约款的再生
【英文标题】 A Re—Birth of Fluid Provisions【作者】 刘俊
【作者单位】 西南政法大学【分类】 合同法
【中文关键词】 流质约款 公平 立法模式【期刊年份】 2006年
【期号】 4【页码】 95
【摘要】

自康士坦丁颁布流质约款禁止令状以来,世界各国对流质约款的立法呈现四种模式。这些模式反映了不同国家或地区在不同时代对流质约款在价值取向上的差异。禁止流质不但不会必然带给债务人,反而抛弃了法律的效率和自由价值。相反,许可流质在维护法律的自由、效率价值的同时,兼顾了公平的价值,并且对流质许可可能带来的不公平结果,完全可以通过相关立法给予债务人救济。

【英文摘要】

Since pactum commissorium was outlawed during Constantine’s reign Emperor,there have been four legislation choices in the world,which embody different purposes concerning the Value of law.In fact,the prohibition of the pactum commissorium does not necessarily result in fairness for the debtor,while it has retarded freedom and efficiency.On the contrary,the permission of pactum comissorium can enhance Value of freedom and efficiency of law,which Can also protect the Value of fairness.The unjust results for the detors caused by pactum commissorium Can be remedied by relevant legislation

【全文】法宝引证码CLI.A.12607    
  
  流质约款在不同国家和地区的称谓不完全相同,德国称之为“所有权的丢失”[1],澳门称之为吞并协议[2],美国则称其为罚没条款。其涵义有广义和狭义之分,广义的流质约款是指担保关系人之间缔结的在担保义务人不按照约定履行义务时,担保物所有权直接归于担保权人所有并了结债权债务关系的协议。这种约定既可能属于抵押合同条款,也可能属于质押等其他担保合同条款。狭义的流质约款仅限于质押合同中的相关条款。笔者认为,无论怎样讨论流质约款,其本质都是对预先约定转移担保物所有权的讨论,均要对诸如公平、效率等法律价值目标做出回答。为了比较分析的需要,本文对流质约款的分析包括流押约款和流质约款两类,并将它们统称为流质约款。
  一、罗马法以降世界各国有关流质约款的立法模式
  流质约款之禁止源于罗马法,自康士坦丁帝在公元326年颁布禁止流质约款令状以来,现代世界各国立法对流质约款的态度可以分为四种模式:
  (一)严格禁止模式
  该模式又可分为民商分离体例下的严格禁止模式和民商合一体例下的严格禁止模式。前者以法国和德国为代表,例如,《法国民法典》第2078条第2款对动产质权规定,“债权人在债务不清偿时,不得处分质物;但债权人得请求法院准其依照鉴定人的估价,在债务的限度内,将质物作为代物清偿而归属于自己,或以拍卖方法,将质物出售之。凡允许债权人不具备前项方式而取得或处分质物的约款无效。”[3]该法第2088条规定,“债权人不得仅因达到约定期日未为清偿而取得不动产的所有权;任何相反约定无效;在此情形,债权人得依法请求按照强制执行程序剥夺债务人的所有权。”[4]1807年颁布的《法国商法典》第93条规定,“到期不支付的,债权人可在通知债务人,以及第三人的,通知担保人8天之后,公开出卖质物……凡准债权人不经上文规定程序占有或处分质物的条款,一律无效。”[5]又如,1900年开始施行的《德国民法典》第1229条对于动产质权规定,“按照出卖权发生前达成的协议,约定在质权人未受清偿或者未及时受清偿时,质物的所有权即归于或者转移于质权人的,该协议无效。”[6]对于土地抵押,该法典第1149条规定“如果债权对所有权人尚未到期,所有权人不得授与债权人为清偿目的而要求转让土地所有权的权利……”[7]从而明确了到期没收质物协议的禁止。根据德国《商法典施行法》第2条规定,《德国民法典》的规定也补充适用于商人[8],而《德国商法典》中没有涉及流质约款。因此,《德国民法典》中流质约款的禁止也适用于《德国商法典》。后者,即民商合一体例下的严格禁止模式以意大利为代表。采取该模式的1942年《意大利民法典》第2744条就明确禁止在债权未实现时取得担保物所有权的约款。该条规定,“在确定期间内债权未实现则抵押财产的所有权或质押财产的所有权将转移给债权人时,该约款无效。尽管该约款是在抵押或质押之后形成的,该约款依然无效。”[9]除德意法等国家外,1885年《智利共和国民法典》第2397条,2441条,[10]1960年《埃塞俄比亚民法典》第2851条和3060条[11]、1994年《蒙古国民法典》第181条和第15条[12]均承继了罗马法流质约款禁止的立法模式。
  (二)许可模式
  自康士坦丁颁布赦令禁止流质约款以来,该规定就遭到一些民族或国家的反对,他们认为应当许可当事人之问订立流质约款。这种许可模式可以分为两类。第一类以苏格兰的Stair王朝时期为代表,明确反对罗马法的流质约款禁止原则。第二类以《俄罗斯民法典》和《越南民法典》为代表,这些国家的立法抛弃了罗马法的流质约款严格禁止主义原则,在鼓励当事人采用法院或中介清算程序解决债务人不履行合同纠纷的同时亦许可当事人缔结流质约款。1995年颁布的《越南民法典》第341条规定,“当债务履行期间届满前出质方仍不履行或不依约定履行时,则依各方约定的方式对出质财产予以执行,或予以拍卖,所得价金在扣除保管、拍卖费用后,受质方有权优先受偿。”[13]该民法典第359条第1款规定,“当债务人履行期届满而抵押方不履行或不正确履行债务时,受抵押方有权请求拍卖抵押财产以清偿债务;另有约定的,依约定。”[14]1994年实施的民商合一模式的《俄罗斯民法典》没有单独规定质押方式,第338条将动产和不动产的担保合并于抵押之中,这一点与我国《民法通则》相同。该民法典并不禁止动产类流质约款。对于不动产,《俄罗斯民法典》第349条第1款之二项规定,“如果在发生对抵押标的的追索的根据后抵押权人与抵押人签订了协议,且该协议又经过了公证,则允许不经过法院而直接以抵押的不动产满足抵押权人的债权”。可见,该条款对不动产流质约款采取了当事人意思自治原则。另外,美国康涅狄格州、伊利诺斯州和佛蒙特州均许可流质约款。[15]
我我我什么都没做

  (三)折衷模式
  折衷模式有两种表现形式。第一种表现形式为对质权担保中流质约款的禁止和对抵押担保中流押约款以及对商事活动中的流质约款的许可。《日本民法典》第349条规定,“出质人,不得以设定行为或债务清偿期前的契约,使质权人取得作为清偿的质物的所有权,或使质权人不依法律所定方法处分质物。”[16]但是,“日本民法,此项禁止,仅于质权有效之,于抵押权则否”。[17]《日本商法典》第515条规定,“民法第三百四十九条的规定,不适用于为担保商行为债权而设定的质权”[18]。韩国借鉴了《日本民法典》的立法模式,禁止质权担保流质,而许可流押,并明确排除商事活动适用流质禁止的规定。《韩国民法典》第393条规定,“出质人不得以债务清偿期前的契约,使质权人代替清偿取得质物的所有权或不依法律所定方法,约定处分质物”。[19]但是,该民法典对于流押却没有作出任何规定。《韩国商法典》第59条规定,“关于为了担保因商行为所发生的债权而是设定的质权,不适用民法第339条(流质约款的禁止)的规定”[20]。第二种表现形式为明确禁止流押和动产流质约款,对以权利为标的的流质约款不做规定,以瑞士和我国立法为代表。瑞士的立法很特别,民法典中不涉及债问题,在民法典外颁布涉及许多商事活动内容的《瑞士债法典》。1912年的《瑞士民法典》第186条第2款规定,“债权人的不动产担保债权人未受清偿时,其担保物的所有权即归债权人所有的约定无效。”[21]对于动产质权,该法典第894条规定,“质物的所有人因质权人未受清偿而归属于质权人的约定,无论何种情形,不生效力。”[22]但是,该《瑞士民法典》对于以权利为标的的流质约款未作明确禁止或许可规定。我国《担保法》也采取了这种立法模式。
  (四)未明确规定流质约款的立法模式
  此模式以《魁北克民法典》和《澳门民法典》为代表。1994年生效的《魁北克民法典》和1999年生效的《澳门民法典》的所有条款种均未涉及流质约款内容。此外,美国、英国等普通法传统国家中的一些州法也未对流质约款做出禁止的规定。
  上述四种立法模式反映了不同民族和国家在特定时期对于流质约款价值选择上的不同偏好,并不表明一个国家对流质约款态度的一贯性。即使在同一国家的不同时期对流质的态度也可能完全不同。日本在奈良时代,“令制上禁止流质,仅许可卖却质。至平安末期,流质的禁令破除,归属质普遍化。”[23]日本1873年的流地禁止令和旧民法的债务担保篇第131条也采取了流质禁止态度。可见,在日本担保法历史上,经历了流质许可到流质禁止再到流质许可乃至现代《日本民法典》的流质禁止的发展历程。
    二、流质约款许可与禁止的法律价值分析
  (一)学界对流质约款的观点
  国内外学术界对流质约款的观点有许可主义和禁止主义两种。国内著名学者梁慧星教授认为,“债务人借款多处于急迫窘困的情形,债权人可以利用债务人的这种不利处境,迫使债务人与其订立流抵押契约,以价值甚高的抵押物担保小额债权,图谋债务人不能清偿时取得抵押物的所有权,牟取非分利益。法律为保护债务人的利益,应当对流抵押契约加以禁止。”[24]美国有学者认为,“流质约款导致强者对弱者强力的滥用,代表了那些以对需要金钱的人为代价进行可恶的投机有钱人,其是不合理的。”[25]而日本学者在阐述日本民法第349条关于流质约款禁止的规定时,认为其宗旨在于,“避免穷困状况中的债务人,为了异常小额的借金把高价物体作为质物提供,使其在不能偿还债务的时候成为暴利行为的牺牲品。”[26]从上述学者的论述可以看出,禁止主义者认为许可流质约款将导致不公平的结果,这种不公平结果的出现明显与乘人之危或胁迫密切相联。学界仅有少数人坚持许可主义,他们认为,流质禁止妨害了交易快捷,增加了交易成本、违反了意思自治原则[27]。美国担保法专家Boris Kozolchky教授认为,禁止流质约款不仅妨害了担保交易的现代化,而且也延缓了商事补偿法律的现代化。由此可见,许可主义者比较重视流质约款的效率、自由价值。实际上,这两种不同价值取向在古罗马对流质约款禁止的前后已经得到说明。“自公元2世纪始,国家社会主义在那里得到了迅速的发展。在这一发展过程中,法律面前人人平等所创设的自由,因对另一种平等的日益强烈要求而逐渐被摧毁……此一发展的结果在康斯坦丁时代达到顶峰……在此后的千年岁月中,立法应当有助于保护个人自由的观念丢失得无影无踪了。”[28]可见,罗马法由流质约款许可到禁止的变迁本身说明了罗马法从自由价值向公平价值取向上的变化。
  (二)流质约款许可与禁止价值取向的比较分析
  从流质禁止主义者们的相关论述中,可以看到流质禁止的法理基础在于,流质约款会导致不公平的结果。而流质许可主义的核心是流质许可有利于交易,有利于实现法律的效率、自由价值。流质许可和流质禁止这两种完全相反的立法模式的优劣可以通过二者对自由、效率和公平价值实现程度的对比分析加以佐证。
  第一、自由价值。在流质约款中,担保人和担保权人的自由就是订立合同的自由。这种自由包括两个方面:一是关涉个体创设法律关系或法律效果的个人自治度;二是涉及现有根据不同范

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【注释】                                                                                                     
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