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【期刊名称】 《中国法学》
民间组织合法性问题的法律学解析
【副标题】 以民间法律援助组织为视角
【英文标题】 A Legal Study on the Legality of Social Organizations
【作者】 林莉红【作者单位】 武汉大学
【分类】 行政管理法【中文关键词】 民间组织 合法性问题 登记
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 37
【摘要】

民间组织之概念和范围应当对应于我国现行立法之规定与行政管理体制。所称谓之合法性问题,是指民间组织的合法律性。民间组织的合法性问题可以从宗旨合法性、活动合法性和组织合法性三个角度加以分析。因法律规范效力等级的差异,对我国民间组织的组织合法性可作不同解读;在法理上,“非法”与“违法”具有不同含义;依现行立法,我国民间组织取得组织合法性存在现实法律障碍,需要探讨解决之策。

【英文摘要】

The concept and the scope of civilian organization in the article correspond to our country present legislation stipulation and the administration system.The legality of civilian organization means that the civilian organization accords with law.The author proposes the legality of civilian organization may be understood and analyzed from three angles——the legality of aim,the legality of performing and the legality of Organizing.For the different ranks and meanings of law,the article analyzes the different meaning between the‘unlawful’and the‘lawbreaking’.and studies the realistic law obstacle and its solutions which in our country the civilianorganizations must to face if it want to obtain the legality。

【全文】法宝引证码CLI.A.12563    
  法治包含极其广泛的内容,任何人、任何组织都要在法律范围内活动,是法治的基本要义。由此必然有活动或者行为的合法性问题研究。然而,现代社会生活主体除个人之外,尚有大量组织存在,故组织的合法性亦属法律学研究的重要内容。关于第三部门的合法性问题,有学者从社会学角度做过精辟论述[1],也有学者从实证角度讨论过民间组织的合法性困境。[2]尽管由于合法性一词之含义与来源的复杂性需要从不同角度加以研究,但是从法学角度进行界定应当是首要之工作。为此,笔者试图从民间法律援助组织角度分析民间组织的合法性问题。
  一、民间组织的含义和范围
  关于民间组织的含义和范围,或者,从另外一个角度说,如何称谓现代社会中广泛存在、活跃活动的这类组织,历来是一个颇为见仁见智的问题。从语义上看,“民间”一词与“政府”相对应,民间组织是指“不属于政府”的组织,企业也是“不属于政府的组织”。但在我国又有为数不少的由政府投资、领导和管理,其工作人员享受国家公务员待遇的组织,如共青团、妇联等,[3]以及由政府投资、管理和领导,既非政府又非企业的所谓事业单位。这些组织都可以第三部门称谓之。本文所谈的民间组织的“民间性”决定了这类组织既非政府组织[4],也非企业,也不包括由政府出资主办的纳人政府直接控制和管理的事业单位,以及其他的准政府组织。
  据考,新中国成立后对民间组织的称谓,最开始使用的是社会团体一词。中华人民共和国第一部关于民间组织的管理法规是1950年9月23日政务院颁布的《社会团体登记暂行办法》;1951年3月23日内务部公布了《社会团体登记暂行办法实施细则》。这两个规范性文件明确社会团体的范围是:人民群众团体、社会公益团体、文艺工作团体、学术研究团体、宗教团体及其他合于人民政府法律组成的团体。
  1988年国务院进行机构改革时,将社会团体管理职能明确交给民政部门。1989年10月25日,国务院发布了《社会团体登记管理条例》,建立了社团的“双重分级管理”体制。但此时并未实行分类管理的体制,即社会团体就是民间组织,包括会员制的组织和非会员制的组织。
  1998年10月25日,国务院分别以国务院令第250号和第251号颁布了两个行政法规:《社会团体登记管理办法》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》,将社会团体与民办非企业单位并列,实行双重分级分类管理的体制。随后,民政部于2000年4月10日以民政部令第21号发布《取缔非法民间组织暂行办法》,将违反《社会团体登记管理办法》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》开展活动的组织界定为非法民间组织。以后,在官方的话语中,社会团体仅指依《社会团体登记管理办法》成立之组织,而民间组织则包括社会团体和民办非企业单位。
  值得注意的是,1998年10月25日,国务院在发布《社会团体登记管理办法》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》的同时,还以252号令发布了《事业单位登记管理暂行条例》。明确事业单位是国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。据此,国家关于社会组织登记关系和管理格局基本确定,规范社会学理论上所说的第三部门的各种组织——社会团体(会员制的组织)、民办非企业单位(民办的社会服务组织)、事业单位(国办的社会服务组织)的法规体系基本形成。
  从国家行政机关的职能分工来看,1988年7月7日,国家机构编制委员会第二次会议上,审议并批准了民政部机构改革“三定”方案,确认民政部是国务院负责社会行政管理的职能部门。从这时起,民政部设立社团管理司。1997年5月,社团管理司更名为社会团体和民办非企业单位管理司。1998年,国务院再次进行机构改革。根据第九届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》(国发(1998)5号),设置民政部。民政部仍是主管有关社会行政事务的国务院组成部门。根据这次机构改革方案,民政部的机构设置进行调整,社团团体和民办非企业单位管理司更名为民间组织管理局[5]。民间组织管理局的职能是:“拟定社团和民办非企业单位管理的方针、政策、规章并监督实施。负责全国性社团、跨省(自治区、直辖市)社团、在内地的香港特别行政区及澳门和台湾同胞社团、外国人在华社团、国际性社团在华机构的登记和年度检查;研究提出会费标准和财务管理办法;监督社团活动,查处社团组织的违法行为和未经登记而以社团名义开展活动的非法组织;指导和监督地方社团的登记管理工作。研究民办非企业单位发展规划,拟定管理民办非企业单位的政策措施;负责中央单位所属和挂靠的民办非企业单位的登记和年度检查;研究提出有关财务、收费管理办法;查处民办非企业单位的违法行为和未经注册登记的民办非企业单位;指导和监督地方民办非企业单位登记管理工作。”[6]因此,民间组织包括社会团体和民办非企业单位,不包括由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的从事社会服务的事业单位。
  对民间组织与国家机关、事业单位进行甄别的另一个角度,是分析这些组织的设置、经费来源与管理。这可以结合国家公务员立法关于公务员范围规定的变迁来进行分析。新中国成立后,我国在干部人事制度上,一直是将党政机关、企事业单位工作人员都作为“国家干部”进行管理。改革开放以来进行的人事制度改革,将党政机关干部与国有企业事业单位的干部区分开来,党政机关实行公务员制度,国有企业单位实行劳动合同制,事业单位实行聘任制。1993年国务院制定的《国家公务员暂行条例》规定,公务员的范围限于国家行政机关除工勤人员以外的工作人员,但同时规定,党的机关、人大机关、政协机关以及工、青、妇等群团组织参照暂行条例管理。在《公务员法》起草、制定过程中,关于国家公务员的范围界定,曾有过不同的处理。2003年12月25日召开的十届全国人大常委会第十三次会议上,公务员法草案首次提请审议时,人事部部长张柏林就公务员法草案向大会作说明。认为,人民团体、群众团体的工作人员,鉴于其性质虽不同于国家机关工作人员,但管理上历来属于干部范畴,草案仍按现行做法,规定对其参照公务员法进行管理。[7]但是,2005年4月27日十届全国人大常委会第十五次会议通过的公务员法,将公务员的范围确定为:“依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”依这一规定,由国家财政负担工资福利,既所谓吃国家“财政饭”的工作人员,就应当属于公务员。因此可以说,是否由国家财政负担工作人员的工资福利,是区分民间组织与政府组织、准政府组织的一个重要指标。
  二、民间组织合法性问题的概念解读
人丑就要多读书

  “‘合法性’概念在社会科学(社会学、政治学等)中的使用有广义和狭义之分”,[8]具有非常复杂而宽泛的含义。尽管社会学、政治学和法学学者所使用之合法性含义各有不同,但是我们在现代法制与法治社会的语境下,特别是在谈到法律问题时使用这个概念,应当是指“合法律性”。笔者认为,社会学者在研究民间组织时所表述的合法性,完全可以以一个更为合适的词汇加以表达,那就是正当性。[9]使用正当性一词,不仅不会导致歧义,而且可以更准确地表达所希望表达的意思。或者,如果说某一领域的学者在研究这个问题时愿意采取某种他们认为合适的方式和词汇,以方便进行沟通和对话的话,笔者觉得将他们所说的合法性理解为正当性更容易被法律人所理解和接受。
  因此,当我们将民间组织的合法性问题作为一个法律问题提出来的时候,其“合法性”之含义所指是非常明确的,“合法性”是指“合法律性”,在成文法国家,“合法律性”主要就是合乎法律的规定性。民间组织的合法性可以进行多个层面的解读和分析。
  (一)宗旨合法性
  民间组织本身具有中立性、自主性、灵活性、开创性、使命感等特点。其宗旨应当具有服务社会、服务成员的内容,应当在国家法律允许的范围内,属于国家主流意识形态所倡导,社会一般价值观念所允许。至少,组织宗旨不得违反国家法律的规定。
  《社会团体登记管理办法》第4条规定社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策,不得反对宪法确定的基本原则,不得危害国家的统一、安全和民族的团结,不得损害国家利益、社会公共利益以及其他组织和公民的合法权益,不得违背社会道德风尚。《民办非企业单位登记管理暂行条例》也有同样的内容。从两个登记管理条例的规定看,主要是要求民间组织成立的宗旨不违法。实际上由于民间组织的特点,不同的组织应对不同的社会需要,其宗旨可以具有非常大的差异性,但总体上要求民间组织的宗旨合乎法律的规定,不得违反国家法律禁止的事项。比如由于我国法律禁止卖淫嫖娼,那么设立为妓女提供医疗、避难等救助服务的组织[10],恐怕就会遇到宗旨合法性的挑战,尽管禁止卖淫嫖娼与为性工作者提供医疗、救助、避难服务是两个概念。但为同性恋者提供类似服务的组织是否能够被认为具有宗旨合法性则在相当大的程度上依赖主管机关的解释。而为外来务工人员提供教育、培训、医疗等救助服务的组织显然具有宗旨合法性。
  民间法律援助组织是为社会弱势群体提供法律援助,这一宗旨应对强烈的社会需要,具有社会正当性。目前在我国,法律援助属于政府鼓励的领域。尽管政府对民间组织从事法律援助工作缺乏实质支持,但是由于中国的法律援助需求与政府的实际供给之间存在巨大的缺口,[11]政府迫切需要鼓励与引导各种社会组织从事为弱势群体提供法律援助的活动。从供给方面来说,当今的中国社会也确实蕴藏着极其丰富的民间法律援助资源。我国政府有关主管部门充分认识到这一点。2002年8月1日,司法部召开全国法律援助电视电话会议,提出要整合法律援助力量,创造一种“政府主导,全社会共同参与”的法律援助工作新机制,要把律师、公证、基层法律服务、群众团体、院校的法律服务力量充分调动起来,开发、利用“社会上积蓄的丰富的法律援助资源”。[12]2003年7月21日公布的《法律援助条例》第8条规定:“国家支持和鼓励社会团体、事业单位等社会组织利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助。”
  就民间法律援助组织而言,其成立的动机可以是各不相同的。有的可能是出于法律学人服务社会、回报社会的社会责任感,有的是出于接触实际获得法律实践经验和经历之动机。但无论何种出发点,只要目的是为社会弱势群体提供法律援助与服务,其宗旨就是合法的。
  (二)活动合法性
  民间组织必须在法律范围内,采取法律所允许的方式开展活动,不得违反法律的强制性规定。民间组织无论是对外开展活动,还是对内进行管理,都必须依据国家的法律法规,遵守相关法律规定,否则可能受到相应的法律制裁。
  活动合法性的要求涉及非常广泛的领域。既要符合民间组织管理的相关规定,也应当遵守民间组织所从事专门领域的法律法规。民间组织在对外要依法开展符合自己组织宗旨的活动。在对内管理上,要符合国家的劳动、社保、财务、统计等法律和政策的要求。
  民间法律援助组织从事法律援助一般采取咨询、代写法律文书、非诉代理等方式。这些活动方式不仅不是法律所禁止的,而且是在相关法律法规中允许一般公民从事的。在诉讼活动中,由于我国并未规定律师的强制代理制度,因此,民间法律援助组织从事法律服务,特别是从事民事诉讼和行政诉讼代理业务具有法律上的较大空间。在这两个诉讼领域中,这种合法性的依据非常充分,不具有律师身份的法律援助人员在代理当事人进行民事诉讼、行政诉讼时,可以以公民身份代理。其法律依据是我国民事诉讼法58条第2款:“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。”行政诉讼法29条第2款也有类似内容。在刑事诉讼中,一般公民身份担任辩护人或者代理人,其合法性依据稍有不同。我国刑事诉讼法32条规定:“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:(一)律师;(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。”第41条规定:“委托诉讼代理人,参照本法第32条的规定执行。”因此,法律援助人员可以人民团体推荐的人或者亲友身份担任辩护人或者代理人。不过,由于刑事案件中国家的法律援助基本能够解决经济困难的被告人的辩护问题,由于刑事诉讼法对办理刑事案件的律师和一般公民规定有比较多的区别待遇,也由于担任刑事案件辩护不大容易获得社会正当性的认可,民间组织一般都不会选择从事担任刑事案件辩护人的业务。[13]
  应当注意的是,与其他的民间组织,特别是与其他的民办非企业单位相比,民间法律援助组织在开展业务活动时,对其提供的法律服务,应当免费。依照法律规定,以及民间组织生存发展理论,民间组织从事业务活动并非完全不能收费,只是不得以赢利为目的,不得从事营利性的活动,所收取的费用不得用于投资的分配,而是只能用于组织的发展。但是民间法律援助组织的情况有所不同。由于法律服务的专业性,从事法律服务的人员需要有一个漫长的专业化学习、实习过程,需要实行行业准入制度;并且总体上相对其他行业而言,法律服务行业属于高收入的行业,竞争也相对激烈。对于收费性的法律服务,国家要加以监控,实行相应的税收和管理政策。民间法律援助组织对其提供的法律服务应当免费。这既是民间组织活动合法性的要求,也是民间法律援助组织得以生存并维持良好声誉的基础。
  (三)组织合法性
  组织合法性是指民间组织作为一个独立的组织存在,必须符合法律规定的条件并且采取法律所要求的形式,办理必要的成立手续,具有独立的法律人格和合法的法律地位。
  依据我国现行法律,一个独立的组织必须进行登记才具有合法性,否则属于非法组织。所谓独立组织,包括两方面的含义,其一,以自己的名义开展活动;其二,独立承担责任。而注册登记则表明依法接受管理,其活动范围、方式都依法受到规范。
  依照法律规定,未依法获得许可进行筹备或开展活动的民间组织属于非法民间组织。非法民间组织的范围在民政部规章《取缔非法民间组织暂行办法》第2条中规定,包括未经批准,擅自开展社会团体筹备活动的;未经登记,擅自以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动的;被撤销登记后继续以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动的组织。对经调查认定的非法民间组织,登记管理机关应当依法作出取缔决定,宣布该组织为非法,并予以公告。对违法所得和非法财务予以没收。这些规定表明,非法民间组织的界定采取的是形式标准,即以是否依法批准或者依法登记为标准,而不是以是否从事违法活动为标准。即使宗旨合法、活动合法,但没有合法的登记手续,某组织仍然是非法组织;反之,如果某组织以欺骗手段获取业务主管单位和登记管理机关的同意,获得登记,在被主管机关撤销登记之前,该组织也具有形式上的合法性[14]。
  但是,对于某一个组织是否合法,仍然可以有不同的理解,关键是如何看待组织的独立性以及活动的名义问题。机关、团体、企业事业单位都有权批准成立下属机构,很难说这些下属机构是非法的。《社会团体登记管理办法》第3条第2款规定:“下列团体不属于本条例规定登记的范围:(三)机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体。”因此,机关、团体、企业事业单位可以自己批准设立在该单位内部活动的机构,不需要经过登记管理部门的同意。
  就民间法律援助组织而言,相应的问题有二。其一,很多法律援助组织依托高校成立,成立时名义上是作为高校的实习和研究机构,名称上也在自己机构的名称前冠以高校名称,如某某大学某某中心,事实上也以该名称从事活动,这是否属于以自己名义开展活动的独立组织?其二,如何理解“在本单位内部活动”?“本单位内部活动”是指只对本单位的人员、在本单位的地域范围内活动,还是“本单位”可以针对的人员和地域?由于这些概念的不清晰,因此,民间法律援助组织在组织合法性方面经常有打“擦边球”的现象。这些组织如果不谋求自己的独立发展空间,继续以批准单位下属机构名义开展活动,很难认定其是非法或者违法。
  民间组织的合法性可以有不同的表现。其宗旨合法性、活动合法性和组织合法性具有一定联系,但各自也具有不同的含义和要求。有些组织,可能具有宗旨合法性和活动合法性,但暂时没有取得组织合法性。也可能有的组织取得了组织合法性,其成立时的宗旨符合法律规定(否则不可能获得许可登记),但开展的活动不具备法律的要求,因而可能受到相应的制裁。国家法律规定的制裁措施根据不同的违法情形由不同的执法机关做出,最严重的制裁措施应当就是取缔,即取消该组织的法律资格,使其失去组织合法性。
  三、民间组织合法性问题的法理解读
  民间组织之宗旨合法性与活动合法性问题,是比较好理解与识别的问题。现实中民间组织的合法性困境主要在于组织合法性方面,这既与对法律规范的理解有关,也与实际操作中存在的问题有关。卧槽不见了
  (一)如何看待“合法性”之“法”
  法律[15]规范具有不同的效力等级(或称位阶)。从法律规范的位阶上说,有宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件等层次。一般而言,高效力等级的规范优于低效力等级的规范;在同一个效力等级规范中,新法优于旧法,特别法优于普通法。对此,我国《立法法》有详细规定。由于有效力等级的差异,违反一个位阶规范并不意味着必然违反另一个位阶规范。
  我国关于民间组织合法性问题的规范体系是有欠缺的。我国宪法明确规定公民享有广泛的权利,结社自由也是宪法所规定的公民的一项重要权利,属于政治权利之分类。当然宪法也原则规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不

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