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【期刊名称】 《中国法学》
善意取得制度的构成
【副标题】 以我国物权法草案第111条为分析对象
【英文标题】 The Composition of Good——Faith Acquirement
【作者】 王利明【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 物权
【中文关键词】 物权法草案 善意取得 无权处分 善意 公示
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 79
【摘要】

善意取得制度在构成要件的规范设计上,应当服务于最大限度地保护交易安全的需要。物权法草案第111条规定的善意取得的构成包括无权处分、受让人善意、转让合同有偿、完成公示以及转让合同有效,从整体上看,这种规定基本符合善意取得制度的宗旨。但是,由于立法者比较强调法律制度的简洁,将动产善意取得和不动产善意取得进行统一规定,这就使得该制度出现了一些需要详细讨论的问题。

【英文摘要】

The designing of the norms relating to good—faith Acquirement should serve to protect business safety maximally.The composition of good—faith Acquirement stipulated in 111th article of draft <Property Law>is conformed to this system’s aims basically,but due to legislator’s emphasis on simplicity of provisions, and stipulates two kinds Of good—faith acquirement relating to real property and personal property,so there arises some problems need to be discussed.

【全文】法宝引证码CLI.A.12604    

按我国民法学的理论通说,所谓善意取得,是指无权处分其占有物的动产占有人将该物转让给他人,善意受让人依法即时取得该物的所有权或者其他物权。[1]我国司法实践尽管一直承认善意取得,但我国现行立法并没有明确规定该制度。为弥补这种立法缺漏,目前正在进行的物权立法明确规定了善意取得制度,物权法草案(征求全民意见稿)第111条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回,但符合下列情形的,受让人即时取得该不动产或者动产的所有权:(一)在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权;(二)以合理的价格有偿转让;(三)转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人;(四)转让合同有效。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。”应当说,这种立法体例并非为我国所独创,德国、瑞士、我国台湾地区的物权法均采用了这种立场。[2]从该条可以看出,善意取得的构成包括无权处分、受让人善意、转让合同有偿、完成公示以及转让合同有效等五个要件,下文将逐一对它们进行具体分析。

一、关于无权处分

从既有的法律经验来看,善意取得制度存在的目的就是解决现实中存在的无权处分问题,通过设定一定条件来平衡无权处分涉及的当事人之间的利益问题,[3]可以说,没有无权处分就没有善意取得。由于善意取得就是解决无处分权人在无权处分他人财产时,第三人基于某种合理的信赖而确定其取得财产的行为,因而善意取得的前提就是转让人处分财产的行为构成无权处分。

首先要明确的是,出于保障正常社会秩序的考虑,也为了保障财产的安全,任何人都无权处分他人的财产。在罗马法中,存在“任何人只能向他人转让属于他自己的权利”的规则,[4]后世的大陆法系和英美法系的法律在不同程度上继受了它,[5]在普通法中,也存在着“任何人不得转让他人之物”(nemo dat quod non haber)的原则[6],该规则至今仍然具有效力。我国物权法草案第111条也体现了相同的立场,即:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回”。应当说,这不仅仅是一个保护所有权的规则,而且是保护交易安全的规则,因为任何交易的前提都是交易人具有合法的处分权,而无权处分破坏了这种交易规则,同时也侵害了他人的财产权利,所以,法律禁止无权处分行为,使无权处分人承担非法处分他人财产的责任。

物权法草案第111条首先表述了善意取得的适用前提,即“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人”。对于这个表述,我们应当注意:(1)所谓处分,主要指法律上的处分,法律上的处分还有广义、狭义之分,狭义的处分行为仅指使所有权发生变动的行为,广义的处分还包括产生负担的行为,如出租行为。转让人应当是无权处分人,这就意味着转让人没有权利对标的物予以处分,这是无权处分的核心[7]。(2)所谓处分权,是指具有正当权源对财产进行处分的权利。包含处分权的权源范围很广泛,不仅包括具有处分权能的物权,还包括债权、知识产权、股权等财产权,甚至还包括基于法律规定或者权利人的授权而得以处分他人财产权的权利,如破产管理人对破产财产的权利、监护人对被监护人的财产管理权等[8]。(3)所谓转让,是指有偿或无偿让渡财产所有权的行为,所描述的是标的物所有权发生移转,所有权人发生变更的法律状态。实质上就是一种处分,是一种法律行为。在德国民法理论上,法律行为有负担行为和处分行为之分,前者是产生债权债务关系的行为,后者是导致既有权利发生变动的行为,[9]但我国民法没有这样的明确区分,而是将负担行为和处分行为进行一体化的处理,通常将处分当作能引发权利变动但又包含债权债务关系的行为,故所谓无权处分是指无处分权之人实施的处分他人权利的法律行为,如通过买卖来移转所有权、通过设定抵押来限制所有权等。

无权处分涉及无权处分人、第三人和真实权利人三方主体,无权处分人与真正的权利人之间可以是侵权、违约或者不当得利等关系,真正权利人有权对无权处分人主张债权的请求权,无权处分人对真正的权利人也应承担法律上的责任;无权处分人和第三人在形式上是正常的合同关系;真正的权利人与第三人则处于权利归属的争夺关系中。[10]他们之间的关系比较复杂,要根据具体情况进行分析。

在以买卖为外在形式的无权处分中,无权处分人与作为受让人的第三人之间主要是合同关系以及由此引发的所有权移转关系,他们之间是确定所有权归属与价款支付的关系[11]。具体而言,一方面无权处分人与第三人之间首先是一种合同关系,因为无权处分人是以自己的名义处分财产,并与第三人订立合同。因而无权处分首先涉及到作为法律行为的债权合同。另一方面,由于无权处分导致动产被交付或不动产变更登记,真实权利人的权利被移转出去或者受到限制,权利人由此有可能失去原来的权利,同时第三人成为动产的占有人或者被登记为不动产的权利人,或者根据法律的推定,第三人甚至有可能成为真正的权利人,故而,无权处分又涉及物权关系[12]。在善意取得制度中,对无权处分的考察主要是从后一种关系出发的,但也涉及到无权处分人与第三人之间的合同效力问题。所以,合同关系和物权关系都是善意取得所要考虑的问题。

尽管无权处分涉及到三方主体,但由于无权处分人故意处分他人财产的行为在法律上已无保护的必要,故法律上所需要保护的是真正的权利人和第三人的利益。基于不同的立场,存在两种截然不同的方案。如果侧重于保护真实权利人的利益,无需考虑第三人是否具有善意,只要赋予真实权利人无限制的追及权即可,罗马法中的“物在呼叫所有权人”的法谚就赋予了所有权人一种无限制的追及权利,但此种解决方法必然要牺牲交易安全,因为无限制的追及必然会溯及地导致一系列交易无效,最终迫使第三人在每次交易前都必须查询出让人是否是真正的权利人或者是否具有合法的处分权,以确保自己能够有效取得标的物所有权,甚至完全放弃某些交易,从而会增加交易的成本,妨碍财产的正常流转,对正常的交易秩序形成妨害。[13]如果侧重于保护第三人的利益,正如Et耳曼法中的“以手护手”规则一样,则无论其是否善意,都许可其取得权利,这样一来,就不能维护真实权利人的财物安全,不能充分保护所有人的利益。[14]以上两种方案均过于极端,理想方案是走折衷道路,即第三人在善意的情形下,可以取得特定交易标的物的所有权,这就是善意取得制度。这样一种选择虽然适当兼顾了对真正权利人的保护,但主要还是强化了对善意第三人的保护。使善意第三人取得所有权,虽然在一定程度上牺牲了真正权利人的利益,但有利于对交易迅捷和安全的保护,毕竟所有人的利益是单个的所有者的利益,而善意买受人的利益是一种信赖利益,体现的是交易安全。由于交易安全作为一种整体利益,高于真正权利人的个别利益,因而要予以保护。[15]善意取得制度正是通过对善意第三人合理信赖加以保护,以强化对交易安全的保护。可以说,善意取得制度不仅仅涉及到第三人个人信赖利益的保护,而且涉及到对整个交易秩序的维护,相对于整个交易秩序,原所有权人的个人利益无法对抗对交易秩序的保护。[16]

由上可知,无权处分与善意取得的关系表现在:一方面,无权处分是善意取得的前提要件,假如在无权处分情况下,法律将其单纯作为合同问题,仅仅只是简单地宣告无权处分无效,通过使合同无效而发生恢复原状的后果,使原所有人重新取回其所有权、虽然保护了原所有人的权利,但不可能发生善意取得,就不会发生善意取得的问题;另一方面,善意取得使无权处分能够产生物权移转的效果,在无权处分的情况下,如果赋予原所有权人无限制的追及效力,但基于保护交易安全的需要,有必要超出对无权处分效力的狭义认识,延伸到对第三人保护和交易安全的维护,从而在特定情况下扩张无权处分的效力。正如有学者所指出的,善意取得制度是通过无权处分行为完成的,而善意取得是静态的一方面,即法律对作为无权处分行为的结果的财产,如何确定其权利归属。[17]

在实践中,能够引发善意取得的无权处分主要包括如下几种情况:第一,非法处分合法占有的他人动产,如将借用、租赁或者保管的他人之物进行出让。在此需要讨论质权人将他人财产进行转质的情况:如果法律承认责任转质,则转质人在承担转质后果的前提下享有合法的处分质物的权利;如果法律禁止责任转质,则有可能发生无权处分质物,即占有质物的质权人未经出质人同意而将他人动产出质。第二,非法处分错误登记在自己名义的不动产,如登记机关错误将本属于甲所有的房屋登记在乙的名下,乙将该房屋出卖给丙。第三,所有权受限制之人非法处分所有物的情形,如在企业破产程序开始的情况下,企业法人对破产财产的处分。第四,代理人擅自处分被代理人的财产,如代理人依据被代理人的意思,接受第三人的履行,在占有标的物之后未经被代理人的同意,非法出卖该标的物。[18]上述四种情况都发生无权处分的后果,并有可能使第三人基于善意取得制度取得标的物的所有权。

需要注意的是,以下几种情况一般不属于可以引发善意取得的无权处分,因而不适用善意取得:第一,不是以物权为对象的无权处分,如非法转租。原因在于,在非法出租中,因承租人的租赁权不能对抗出租人对标的物的所有权,在承租人将他人财产出租以后,真正的所有权人可以将租赁物收回,即使承租人是善意的,也不能根据善意取得对其进行保护。第二,非法将他人的货币进行投资,如出资、入股行为。如果是借用他人的货币,根据占有货币即发生所有权变动的原则,则发生货币所有权的变动。对于实物出资,因为没有足够的对价,也不能够适用善意取得。第三,在获得授权以后,低价或无偿转让包括国有财产在内的财产。有人认为,善意取得制度将会使无权处分行为产生有效的所有权变动的后果,从而会导致国有资产的流失,出现不合法的私有化的现象。[19]这种看法并不妥当,严格地说,善意取得是法律处理不同利益冲突的解决机制,与国有资产流失没有必然联系,企业的负责人处分国有资产,都要政府主管部门的批准,不能认为是无权处分。低价贱卖国有资产可能涉及到合同法上的撤销权问题,也可能涉及到刑法、行政法上的问题,但通常不符合善意取得的构成要件,不可能适用善意取得制度。[20]

二、关于受让人善意

顾名思义,善意取得是受让人基于主观的善意而取得所有权等物权,所以,善意是善意取得的核心要件,德国著名学者弗鲁莫(Flume)指出,善意在一定程度上具有取代物权出让人之处分权的机能。[21]物权法草案第111条将受让人的善意表述为:“在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权”。就其内涵而言,善意是相对于恶意而言的,就是不知情,更确切地讲,就是受让人在受让某物时,不知道也不应当知道出卖人是无处分权人。不过,物权法草案第111条将动产和不动产统一适用于善意取得制度这容易在善意的判断和认定上引发一系列问题,如对动产和不动产善意取得中的善意采用一致的判断标准,在司法适用上产生一些不必要的麻烦,影响善意取得制度的正确适用。为了避免出现上述消极后果,对于受让人善意要件,应当注意以下问题。

(一)严格区分动产善意取得和不动产善意取得中的善意

诚然,无论是动产的无权处分还是不动产的无权处分,受让人的善意都表现为“在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权”,但动产和不动产的无权处分在善意判断标准问题上仍然存在着明显的差异。一方面,在动产交易中,占有具有公信力。所以,受让人应当从占有人占有动产的状态中形成一定的信赖,即信赖他有权处分,这样才受到保护。[22]但由于占有的公信力较低,受让人不能仅仅凭借占有动产的事实当然地相信其具有处分权,因而在判断其是否具有处分权、受让人是否具有合理的信赖时,还必须考察其他一系列因素,如价格的高低、交易的具体环境、交易的场所等。[23]而且,在经济生活出现大量的所有权保留、所有权让与担保等占有和所有权相互脱节的现象,占有的公信力更低,在这种情况下,更应当尝试建立一种区别对待信赖占有的方法,而不能在善意取得制度中,仅仅凭借占有就能满足信赖出卖人享有处分权的权利外观要求。[24]与动产占有不同,不动产登记有国家信誉的支持,具有相当高的公信力,受让人有合理理由信赖登记展现出来的不动产物权状态就是真实的权利状态,因此只要受让人是善意的,就可以取得不动产物权[25]。所以,与动产善意取得相比,不动产善意取得中的善意判断相对比较简单,在通常情形下,只要受让人信赖了登记,就是善意的,除非其明知登记错误,无需再考虑交易的环境等因素。[26]另一方面,恶意的排除情况不同。在不动产中,异议登记也能排除第三人的善意,即真实权利人对登记权利真实性提出异议,登记机关将该异议记载于登记簿上,由于登记具有公开性,第三人据此完全可知登记错误,从而能提高警惕,防止无权处分的发生。[27]如果在存在异议登记的情况下,第三人仍然与登记权利人进行物权变动,就不能认定其是善意之人,他就要为自己的不审慎行为所造成的不利益负责。在动产交易中,判断受让人是否善意的一个重要因素,就是需过多考虑价格的高低。此外,动产善意取得需要以受让人取得占有为条件,而不动产无需受让人实际占有不动产。

离婚不离婚是人家自己的事

(二)如何判断善意

在区分动产、不动产的基础上,关于善意的判断,应当从如下几个方面考虑:

1.应当采用客观标准。善意涉及道德上的判断,是罗马法残留在现代民法的痕迹,[28]它的价值主要在于给制度合理性提供道德说辞,但是,对善意的判断需要借助客观的标准。主要原因在于,一方面,善意是一个从道德领域演进到法律领域的抽象概念,尽管每个人对善意的看法不完全相同,但是法官在判断受让人是否构成善意时,应当有一定的标准和方法,法官应当把受让人受让时的状态用一般人的标准来衡量,即在当时的情况下,一个合理的、一般的人在主观上是否具有善意。比如说,出卖人将一辆价值10万元的轿车以2万元出售给买受人,按照社会一般人的考虑,买受人应当考虑到此种交易是有问题的,出卖人并不是从事一个正常的处分行为,但买受人对此也合理相信出卖人有权处分,因为他认为这辆车的价值仅有2万元,并且对此深信不疑。这时就要考虑利用一般人的标准来判断买受人是否主观上具有善意,一般人在此种情况、在如此低廉的价格下,是否会认为该交易是不正常的。另一方面,法官在判断善意时,不应受到其个人主观好恶的影响,不能仅仅根据其个人或者买受人的个人主观标准来判断。在许多情况下,法官还需要根据自己的生活经验,从其他角度来判断第三人是否为善意。例如,如果受让人与转让人之间有恶意串通的可能等,则不能认为受让人具有善意。

2.应当综合考虑交易的各种因素。除了需要采用一般人的标准之外,善意判断还要考虑交易的时间、地点、场所、交易当事人之间的关系等要素。[29]这种判断要根据不同的案件和交易的不同情况来进行。具体来说,要考虑如下因素:第一,第三人在交易时是否已知道转让人为无权处分人。如果第三人以前曾与转让人进行过系列交易或与转让人非常熟悉,就表明其知道或应当知道转让人对交易的财产不具有处分权,因此在转让时不能认为其有善意。第二,要考虑转让的价格。如果受让人受让物品的价格,与同类物品的当地市场价相比较明显过低,而转让人和受让人又不存在优惠转让的合理理由和关系

(如至亲密友关系),这样的转让人就有可能是无权处分人。第三,要考虑交易的场所和环境。如果受让人是在公开市场上购买的商品,且出具了发票或办理了相应的手续,可以认为第三人是善意的。但如果是在非公开市场,尤其是在“黑市”购买的二手货,则表明第三人可能是非善意的。第四,要考虑转让人在交易时是否形迹可疑。如果是形迹可疑的,则往往表明其是非善意的[30]。第五,要考虑转让人与受让人之间的关系。如果两者之间具有亲属关系,则受让人可能是非善意的。除此之外,法官还可以根据自己的生活经验,从其他角度来判断第三人是否为善意。

3.一般不需要进一步考察第三人的不知情是否出于过失。按照《德国民法典》第932条第2款规定:“受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人的,非为善意。”如果受让人已经知道转让人并不是真正的所有权人,或者在重大过失的情况下没有知晓,可以认定受让人存在恶意。[31]重大过失中的“重大”意味着,在受让标的物时可以“明确(Deutlichkeit)”和“引人注意(auffallend)”地发现该标的物属于他人所有。[32]如果受让人采取很小的注意义务并且可以毫不费力地发现存在无权处分,即“任何人在此情况下都可以发现”,则受让人存在重大过失。[33]在受让人因重大过失而没有发现转让人无权处分的情况下,受让人不是善意的。德国法通过此种排除善意的办法,进一步扩大了善意取得的适用范围。这种做法的理论基础在于,通过强调受让人的注意义务,促使每个个体在交易中都负担必要的谨慎和注意义务。物权法草案在对善意取得的构成要件方面,没有引入德国法的重大过失的概念,在界定善意时,只是使用了“不知道或者不应当知道”的概念。我认为,德国法的排除善意的方式,虽不无道理,但这等于在善意判断方面引入了双重的标准,从而使善意的判断更为复杂。

善意概念本身就包含了无过失,而恶意就意味着有过失。因为:第一,第三人有过失通常就是指他对出让人是否享有处分权发生了判断上的过错,或者发生了某种误解,这意味着第三人在判断出让人是否具有处分权时没有尽到谨慎的注意义务。比如,在我们上面举出的轿车买卖的例子中,一般人都不会相信出卖人会以如此低廉的价格购买该轿车,而买受人却将价值七八万元的轿车估计为两万元,这表明,买受人的判断不符合一般人的判断标准,他本身是有过失的,因此也就是非善意的。第二,不包括过失的善意概念,有助于简化善意的判断标准。王泽鉴教授指出,从善意的本意上来理解,它是不考虑有无过失的,但是,为了兼顾所有人利益和交易安全的立法目的,受让人对于出让人是否有受让权利,要负担一定的注意义务。[34]谢在全教授也指出:受让人不知出让人无处分权是否出于过失固非所问,但依据客观情势,在交易经验上,一般人皆可认定无权处分的,即应认定为恶意。[35]第三,一般过失或者轻过失也可能是非善意的,不能简单的排除在非善意之外。在善意判断时增加没有过失的判断标准,就是要将第三人的一般过失排除在外,但在第三人因一般过失而相信出让人具有处分权的情况下,作出这种排除不一定是合理的。例如,买受人在购买名画时,知道该画是出卖人祖传,应该一般属于家庭共有的财产,但是,他购画心切,认为该画处在出卖人单独占有之下,没有进一步审核,虽然过失程度较低,但也不应当认定其具有善意。但这是否意味着一般过失甚至轻过失也构成非善意?我认为,一般过失或者轻过失也可能构成非善意。

4.在举证责任分配方面,应当由主张受让人有恶意的人(通常是原权利人)来举证。如果其不能举出足够的证据证明受让人为恶意,则推定受让人为善意。这就是说原权利人对受让人的恶意负举证责任。很多国家的判例都承认善意是通过推定来确定的。例如,法国法中,善意和自主占有(possession anima domini)是被推定的[36]。在原权利人举证以后,法官应当根据原权利人的举证以及各种客观、外部的情况进行综合判断,以确定第三人是否在交易时具有善意。《路易斯安娜州民法典》也规定,善意是被推定的。然而,如果受让人已经注意到有关事实,且这些事实足以引起一个合理的谨慎的人去调查,那么,该受让人就有义务去调查,以查明真实的情况。如果该受让人没有去调查,那么,受让人就不能声称他是善意的。[37]实际上,推定规则的核心在于举证责任的分配,在善意取得的情况下,推定在原权利人不能证明受让人有恶意的情况下,受让人为善意,本质上就是由原权利人负担举证责任。

(三)善意判断的时点

善意的判断时点也需要进行明确。动产善意取得旨在确定动产物权的归属,同时也协调无辜的真实权利人和善意第三人之间的关系,为了保证该权利归属的正当性,第三人在通过交付而最终享有物权时必须是善意的,只有这样,才能符合善意取得制度设计的本质和目的。不过,在此所谓的交付,不以直接占有的一次性彻底移转为唯一形态,还可以包括其他形态,如占有改定、让与返还请求权。具体而言,在现实交付,应当是以交付完成之时;在占有改定,应当以受让人取得间接占有之时为准;在让与返还请求权,以受让人取得让请求权时为准。[38]至于以后是否为善意,则不影响善意取得的构成。如果受让人在这些时点以前出于恶意,亦可推定其在交付时以及以后为恶意。

与动产善意取得相比,不动产善意取得存在登记,它的完成不是由当事人可以控制的,它取决于登记机关的工作机制和效率,这导致在善意时点的判断上会出现以申请登记时间为准和以登记完毕时间为准的不同争论。[39]我们知道,不动产物权变动的完成要以不动产登记的完成为准,没有登记当然就不能导致不动产物权的变动,在此意义上,善意时点应以登记完成为准。但是,正因为申请登记和登记完成之间存在时间差,而当事人又不能控制登记完成的时间,如果这个时间差比较长,而在申请时为善意的第三人在此期间因为各种原因了解到出让人无权处分的情况,此时否定善意取得,显然不利于第三人的利益。而且,只要第三人向登记机关递交登记申请时为善意,就足以表明其交易行为具有正当性,登记程序的进展也是正当性,应当受到法律保护。故而,在不动产善意取得,第三人的善意应当以申请登记作为时点,之后即使第三人知悉无权处分,也不妨碍善意取得的构成。

三、关于转让合同的有偿性

根据物权法草案第111条的规定,善意取得制度的另一个构成要件是财产必须“以合理的价格有偿转让”。也就是说,无权处分人将他人财产转让给受让人之后,受让人必须支付合理的对价才能够适用善意取得制度。在此,首先涉及到善意取得制度是否仅适用于有偿交易的问题,对此有两种不同的观点:一种观点认为,如果善意第三人有偿受让财产,则可以即时取得所有权,如果是无偿受让财产,则不能即时取得所有权,原所有权人有权要求善意占有人返还原物。[40]这也是物权法草案第111条的立场。这种立场在普通法上也有相同的体现,即不知情的、基于有偿的交易获得物的买受人是善意买受人,[41]如果第三人基于赠与或仅付出了微不足道的价格而获得了物,或者他知道转让人不是所有人,那么,第三人就不受到保护[42]。在普通法上,“善意买受人”的认定要满足这样的条件,即买受人是不知情的,且他是基于有偿的交易获得物的[43]。大陆法系许多国家也采纳此种观点,如《路易斯安娜州民法典》第520条规定,受让人应当支付了“合理的对价”。[44]另一种观点则认为,有偿受让并不是善意取得的要件,只要受让人在受让动产时出于善意,且符合法律规定的其他要件,即使是无偿受让,亦可以即时取得所有权。比如,德国法的善意取得制度既保护有对价的无权处分中的买受人,也保护无对价的无权处分中的买受人,只不过,在无对价的情况下,原所有权人可以对买受人请求返还不当得利。[45]

上述争论的意义在于:第一,如果将转让合同的有偿性作为善意取得的构成要件,赠与、明显低价的转让都无法适用于善意取得制度。第二,上文提到,动产善意取得中的善意判断要系统地采纳诸多要素,如果将转让合同的有偿性作为善意的一个判断标准,就将引发了一个问题,它究竟是善意的一个判断因素,还是独立于善意的另一个独立要件?很明显,如果将转让合同的有偿性作为善意的一个判断标准,它作为善意取得的独立要件就没有意义。

(一)应当将支付合理的价格作为善意取得的一个独立要件

之所以将支付合理的价格作为善意取得的一个独立要件,理由在于:

1.有助于明确善意取得的适用范围。主要有以下理由:首先,如果是无偿的转让,受让人取得财产没有支付任何对价,此时不适用善意取得"要求受让人返还财产,受让人并没有因此而遭受损失。其次,从学理上讲,善意取得是为了实现交易安全而设计的法律制度,只适用于交易行为。[46]尽管从广义上讲,交易包括有偿和无偿的财产转让,但从狭义上理解,交易只是指支付了对价的交易,而无偿转让显然不是交易。最后,在许多情况下,无偿转让财产本身就表明财产的来源可能是不正当的,而一个诚实的、不贪图便宜的受让人在无偿受让财产时,应当查明财产的来源,如果不经调查就无偿受让财产,则本身是非善意的,或者说是有过失的。所以,我认为受让人在取得财产时,必须以相应的财产或金钱支付给出让人。无偿取得财产时,不适用善意取得。

在我国台湾“民法”中,善意取得不考虑交易中的对价问题,即使无偿行为也能导致善意取得[47],对此,学说认为可以运用不当得利来协调当事人的利益,比如,梅仲协先生认为,“无权之处分,系无偿行为者,此时由该处分而获利益之第三人,即属无法律上之原因,虽该第三人与真正权利人间,无直接的财产损益变动之存在,而依公平原则,不当得利请求权之行使,应向该第三人为之”。[48]我不赞同此做法,因为不当得利返还的前提应当是交易无效,交易无效的前提是符合合同无效的原因,而无偿转让财产未必就导致合同无效,并应当使当事人负有返还不当得利的义务。而且,一旦受让人再次转让该受让物,由于受让人已经是物权人,其转让行为是有权处分,在此情况下,次受让人能取得物权,这样一来,即使原权利人能享有不当得利返还请求权,也于事无补。

2.有助于法官准确的适用善意取得制度。比如,某人明知对方是偷来的车,如果以极低的价格购买,法官在判断的时候就可以认为,这种极低的,甚至是无偿的价格可以推定买受人当时是非善意的。如果没有这样一个适用条件,法官完全有权根据自由裁量权,在判断是否存在善意时不将合理对价作为善意取得的要件,这样就会出现支付不合理的价格最终善意取得的情况,这样极其不利于真实权利人,不能妥当地平衡当事人直接的利益关系。

3.有助于解决实践中出现的无偿转让国有资产造成国有财产流失的行为。这就意味着,凡是无偿转让国有财产的行为,实际上是不能适用善意取得的。例如,在某些地方对国企改制时,实行零价格转让,此种情况即使获得了有关部门的批准,如果发生了产权纠纷,也不应当适用善意取得。除了无偿转让不得适用善意取得之外,对于低价处分财产的情况,则要具体情况具体对待,不能一概而论,比如,如果允许对低价处分的国有资产实行善意取得,将造成国有资产流失,在这种情况下,将支付合理对价规定为善意取得的重要要件,就可以有效地防止国有资产流失,这一点与物权法草案第71条禁止无偿或者低价处分国有资产的规定是一致的。

(二)对价是否必须合理

支付对价是要体现一定的有偿性,但是否一定要支付合理的对价呢?对此,历来存在不同的观点:一种看法认为,应当考虑对价的合理性问题,因为只有在对价是合理的情况下,才能表明受让人是善意的。另一种观点认为,对价是否合理是很难判断的,因为当事人认为不合理的对价,一般人可能认为是合理的;而当事人认为合理的,一般人也可能认为不合理。我认为,对于动产善意取得而言,动产的转让应当以合理的价格进行,否则应当认为其不构成善意取得。但是,对不动产而言,不应当有此要求。这是因为动产的外在公示手段是占有,但占有的公示方法非常薄弱,因为发生占有的基础很多,在交易中,如果出让人以很低的市场价格转让动产,通常将使得一个正常的交易人就其是否享有处分权发生怀疑。而不动产善意取得不存在这样的限制,因为不动产物权变动的方式是登记,与动产占有不一样,登记具有很强的公信力,在不动产登记之后,交易当事人完全有理由信赖登记所记载的权利人具有处分权利,即使不动产转让的价格偏低,也不能影响登记公信力,只要受让人信赖登记就足以构成善意。

(三)如何判断对价的合理性

合理的价格并不完全等同于市价,而是应当以同等交易场合、同等交易当事人以及以一个合理人的。判断标准来进行判断。例如,某人以很低廉的价格购买一头牛,如果一个普通农民都认为这个价格很低廉,就不应当认为该价格是合理的。问题在于,为了防止法官滥用自由裁量权,从而对当事人的预期造成损害,是否应当对于对价的合理性在法律上确定一个明确的判断标准?在国外,有一些国家的立法和判例,曾确立过有关的标准。例如,根据《路易斯安娜州民法典》(1979年修正)的规定,虽然动产的受让人被推定为是善意的,但是,他也要承担一项证明责任,即要证明他支付了合理的对价[49]。为了确定受让人是否支付了合理的对价,法院应当考虑买卖中的“减损逾

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