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【期刊名称】 《中国法学》
论一国两制法学及其形成和发展
【英文标题】 On Three Developmental Phases of the Doctrine of“One Country,Two Systems”
【作者】 陈友清【作者单位】 西南政法大学
【分类】 法律社会学【中文关键词】 一国两制理论 发展阶段 法理学
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 50
【摘要】

一国两制理论自上世纪80年代初诞生以来,大体经历了从政治构想和外交承诺到宪法制度、从宪法制度到法律制度现实、从法制到法治三个发展阶段。这是认识论“实践一认识一实践”的过程,是由理论物化为制度的过程,是不同意识形态、法制和法治理论和理念、法律传统和技术、法律文化和方法不断碰撞和冲突的互动过程,是理论在实践中不断接受检验并不断充实、丰富发展和展示其顽强的适应力和生命力的过程,也是一个推进中国法制和法学理念发展和创新并直接促成了一国两制法学兴起的过程。一国两制的法治实践也同时证明了,一国两制法学作为一门新兴的独立的法学学科,并作为中国特色法学理论的一个分支,不但是现实的要求,也是理论发展的必然。一国两制给中国法学提出了前所未有的挑战和机遇。“中国法系”理论则可能是中国人21世纪对世界法律文化的贡献。

【英文摘要】

“One country,TWO systems”theory has has experienced following three developmental phases,that is from a political thought and a foreign promise to a constitutional system,then from a constitutional system to a legal reality,and finally from a legal reality to a ruling legal principle.This is a complex process.Its practice shows that as a new and Separate legal discipline and a division of Legal Theory with Chinese Characteristics,it is not on’ly the practical need and also the necessity of theoretical development.This system poses a challenge and provide a opportunity to China’s Law.

【全文】法宝引证码CLI.A.12596    
  
  本文首先证明以一国两制理论为基石的一国两制法学作为我国法学的一门新兴和独立学科[1],并作为中国特色法学理论一个分支存在的可能性和可靠性,然后,循一国两制理论的发展路径,以法理学为视角,从内容上追问一国两制的法律意义,及其对中国当代法学理论的革命性创新和历史性贡献,并在此基础上讨论中国法学理论对一国两制理论和现实之于当代中国社会和法制转型、法学理论创新所缺乏的应有关注以及这种缺失的影响。笔者认为,从理论发展的时间及其社会实践的效用两个维度看,一国两制理论大体可分为三个发展阶段:[2]第一阶段为从政治构想、外交承诺到宪法制度,基本标志是1982年12月全国人民代表大会对《中华人民共和国宪法》(下称宪法)的修订,以及1984年中英关于香港问题的联合声明的签署并向联合国备案;第二阶段为从宪法原则到法律制度现实,标志是《中华人民共和国香港特区行政区基本法》(下称基本法)实施,香港特别行政区政府(下称香港特区)成立,香港回归祖国;第三阶段为从法制到法治,一国两制理论物化成的法律制度进一步转化为香港和澳门特区的法治现实和社会秩序状态,并在以冲突为主线,以诉讼为基本平台的法制互动中,彰显出其强盛的包容力及生命活力。[3]
  一、一国两制法学:一门独立学科
  一国两制理论作为中国特色社会主义理论的重要组成部分,已经是一个不争的事实并得到了学界的公认和深入研究。然而,作为一门独立的法学学科或者作为中国特色法学理论的一个分支学科,其是否存在证成的理由和价值?承认这一学科的存在并构建这一学科的知识体系对中国法制和法治建设的进路,对中国法学理论的创新和发展有什么意义?当学界开始重新反思中国法学理论过去20多年的发展路由,并发出中国法学向何处去的诘问,[4]在差不多与此同期发韧并发展的一国两制已然从理论物化为一个法制和法治现实的今天,这样的问题起码不是毫无意义的。
  传统上,判断一个知识体系是否具备“自立门户”的资格及其能否作为一门独立学科的标准,大体包含四个方面的要素:独立的研究对象、特有的研究方法、相对专门的从业或研究人员或团体、数量可观的研究成果。若再提高一点“门户”标准,或许还可以包括一个自证的知识体系。也有人甚至将一份专业刊物的存在也列入标准之中,而如果这份刊物位居“核心刊物”之列,则独立学科的地位几乎是“不可动摇”的了。[5]即便如此,一国两制法学的“门户资格”也是当之无愧的。它以“一个国家、两种制度”这一世界上独一无二的社会法律现象中的理论和实践问题为研究对象,其内容涉及到理论法学、比较法、冲突法、法律解释学、以及从实体法到程序法的几乎所有部门法。从这个意义上讲,一国两制法学的定位应是一门交叉学科或边缘学科。更重要的,它的研究对象不但超越了传统的法律的意识形态标识,更跨越了法系的界限,涵盖了大陆法和普通法这两个当今世界的主要法系。[6]一国两制法学的基本研究方法是比较和实证分析,判例法分析也是必不可少的方法之一。基于其跨法系的独特性,在方法论上应在庞德总结的精于运用类比、类推解决具体争议的“普通法的力量”和善于“抽象和逻辑”的“现代罗马法的力量”之间寻求平衡,[7]以反映其自身的学科内容及特点。从研究队伍和成果上看,虽然一国两制从其作为一个政治构想和外交承诺提出至今仅20余年,虽然不似一些部门法一样有着一批“一国两制法学家”,但涉猎其中的法学家们并不比任何一个部门法少。更重要的是,一国两制在如此短的历史瞬间从理论物化为一种现实的法律制度和法治状态并成为国家法制的组成部分,在中国乃至世界法律文明史中也是独一无二的其凝聚了当代中国最优秀的法学家们的艰辛创造和集体智慧。[8]这支法学家队伍在意识形态的丰富性和包容性、知识体系的兼容性、人员构成甚至语言的世界性,也是当今世界独一无二的。一国两制法制和法治的产生、运作,与国家主体法制的互动,无不对当代及今后中国法理学的走向发生无以回避的巨大而深远的影响。它的研究是国际性的,成果不只丰富,而且以其多元化、多样性和国际性比任何部门法学都更为精彩纷呈。[9]
  近年来,美国学者库恩于上世纪60年代提出的“范式”概念日益被国内学者用于学科门类的划分,[10]并以此批判中国法学研究的现状。“范式”是常规科学所赖以运作和成立的理论基础和实践规范。由于社会现象的复杂性与意识形态性,学者们研究某一问题时必然涉及普遍接受和运用的概念、模式、基本的理论框架与研究方法等,并据此形成“科学家集团”。“范式”还意味着每一种特定的社会学理论对现实都持有自己独特的见解,从而主张不同的理论策略和研究策略。“取得了一个范式,取得了范式所容许的那类更深奥的研究,是任何一个科学领域在发展中达到成熟的标志”。[11]即使套用库恩的“范式”标准,一国两制法学所秉承的“一个国家、两种制度”促进祖国统一的原则和信念,特有的研究进路和方法,一国、两法(系)、三语(言)、四区(域)的存在和研究模式,也足以支撑一国两制法学成为一门独立的学科,只不过尚未引起学者的足够关注。
  这种讨论并不是纯概念的求异或逻辑的反复,从下面的讨论不难看出,某种程度上,对一国两制法学的关注和深入程度,实践上直接关乎作为法制和法治的一国两制的成败,祖国统一大业的进程;也关系到法理学已经作出巨大投入的社会转型、法制转型、和谐社会构建等研究的完整性。法理学如何面对和说明不同经济制度基础、不同政治制度、不同法系在同一部宪法统领下共存的法律现象,法理学如何对这一业已存在并将持续发展的全世界独一无二的法律现象提供科学且合理的诠释,法理学如何应对一国两制下多种法律类型并存这一现实对我国具体的法律制度的冲击,法理学如何担当起为构建中国整体意义上的和谐社会提供理论说明和向度指引的重任,法理学如何面对和诠释传统法系划分理论之于中国法制现实的软弱无力,[12]诸如此类的一系列问题皆需理论上的回应。而且,笔者相信,通过中国人共同努力所收获的、在中国土地上发生发育的、世界上独有的、融合人类法律文化史的一国两制法学的兴盛,创立一门统一的“中国法系”理论,也不是不可能或遥不可及的。[13]如果说一国两制下的法制和法治理论和实践,是中国人20世纪对世界法律文化的贡献;[14]那么,“中国法系”理论将伴随着国家和平崛起和完全统一、中华民族复兴,成为中国人21世纪对世界法律文化的伟大贡献。
  二、从政治构想、外交承诺到宪法制度法小宝
  众所周知,一国两制作为一种解决历史遗留问题、实现民族团结和国家统一的政治构想,“主要是党的十一届三中全会后形成的”。[15]其正式登上国家政治生活舞台,发韧于1979年1月1日全国人大常委会发表的《告台湾同胞书》,至1981年全国人大常委会叶剑英委员长发表谈话,形成了和平统一祖国具体方针政策。[16]“‘一国两制’构想的提出还不是从香港问题开始的,是从台湾问题开始的。1981年叶剑英委员长就台湾问题发表的九条声明,虽然没有概括为‘一国两制’,但实际上就是这个意思。两年前香港问题提出来了,[17]我们就提出‘一国两制’”。[18]至此,在理论形态上,一国两制还只是作为党和国家解决台湾问题,实现国家统一的一种政治构想;在价值取向上,其由建国以来一直奉行的“解放台湾”理念,向着和平统一的理念转型;在内容构成上,其已经具备了政策的雏形;在影响上,其开始引起国际和国内的广泛关注。[19]1982年9月,邓小平在会见英国首相撒切尔夫人时,正式向英国政府阐明了中国政府对香港问题的具体立场和方针政策。[20]在1982年召开的全国人民代表大会上,国务院总理向全体人民代表推介和说明一国两制并得到了大会的赞同,同年12月,完成了对宪法的修订。应该说,这是一国两制由理论到制度,由政策到法制,并以得到国家最高法律宪法确认的一个质的飞跃。[21]1984年中英两国关于解决香港问题的《联合声明》正式签署以及随后向联合国的备案,标志着一国两制不仅由国内政策延伸至郑重的国际外交承诺,并具有了国际法意义和约束力。
  总之,在此阶段,一国两制的发展可以概括为:在法律地位上,从政治构想到执政党方针、到政府政策、到国家外交政策和承诺、到国家意志和宪法制度;在法律效力范围上,从国内法到国际法;在内容形态上,从构想到理论、从理论到制度、从原则到具体、从简单到丰富;在价值理念上,从“武力解决,,到和平统一;在认识规律上,是一个从感知到认知、从感性认识上升到理性认识的过程;在影响力上,从国内到国际,不但实现了对传统国家学说和宪法理论的突破和创新,对传统法学理论的意义和冲击也是本质而全面的。
  简言之,此阶段的一国两制其有如下意义,国家学说意义一国两制对传统马克思主义科学社会主义理论国家学说的创新发展,集中体现在四个方面:第一,辩证唯物主义和历史唯物主义在中国的又一次创新性运用,是中国特色社会主义理论的组成部分;第二,突破了传统社会主义和资本主义非此即彼的二元国家性质理论局限,提出了国家学说中作为主体并体现国家本质的社会主义制度与作为部分和附属的资本主义制度长期共存、共同发展理论,增强了社会主义制度的包容性;第三,成功解决了尚处分裂状态的国家建设理论的时代性课题,丰富了中国当代国家统一理论;第四,开辟了国家统一的崭新途径和方式。
  国际法意义首先,一国两制理论适应了国际社会和平与发展的时代主题,拓新了解决国际争端的途径、手段和方式。“世界上一系列争端都面临着用和平方式来解决还是用非和平方式来解决的问题。总得找出个办法来,新问题就得用新办法来解决”。“解决国际争端,要根据新情况、新问题,提出新办法。‘一国两制’,是从我们自己的实际提出来的,但是这个思路可以延伸到某些国际问题的处理上”。[22]这里,有两个背景或许能对我们认识一国两制对国际法的贡献提供帮助,一是在上世纪80年代,国际法特别是武装冲突法虽然已经抛弃了战争解决争端的合法性,代之以和平谈判为主要价值诉求,但武力仍然是国际冲突中最常见的解决方式;二是虽然和平与发展已经成为全世界共同面对的主题,[23]担冷战仍在持续,南北差距和冲突日益加剧,地区武装冲突此起彼伏。
  其次,一国两制理论关于处理国际关系中的和平共处原则在处理国家统一和制度安排上的适用,[24]在国内法领域首次引入了在制度本质、制度安排和制度文化等方面完全不同甚至长期对立的两种制度的“和平共处、长期共存、共同发展”的理念,从而拓展了和平共处原则的全新适用空间。“根据中国自己的实践,我们提出‘一个国家,两种制度’的办法来解决中国的统一问题,这也是一种和平共处……和平共处的原则不仅在处理国际关系问题上,而且在一个国家处理自己内政问题上,也是一个好办法”。[25]
  宪法学意义对此,学界(包括内地和香港两地的学界)的认识大多集中于国体和国家结构形式两个方面且看法并不完全一致。内地的主流观点认为,按照辩证唯物主义主要矛盾决定事物本质的原理,一国两制并没有改变国家的国体,我国仍然是国体和政体相统一的社会主义国家。而香港学界对此并不太关注。[26]至于一国两制理论对国家结构形式的意义,则表现了承认创新的一致性与对创新内容认识的不一致性。[27]笔者以为,基于一国两制的理论创新意义及其引发的国家宪法的修订,新的国家结构形式已经突破了传统宪法学单一制和联邦制的二元国家结构理论,是一种完全新型的世界宪法史上独一无二的国家结构形式,既不是完全的单一制,也不是完全的联邦制,既保持了单一制下的国家主权集中统一,也含有联邦制下的中央与地方严格分权。从力量平衡、地方权力来源和拒绝“剩余权力”的维度,体现的单一制;从立法禁止中央干预地方自治范围的事务,[28]以及在公民国籍上对国籍法的变通处理,又使得一国两制有了联邦制的影子。[29]尤其值得注意的是,基本法对中央立法权实行了严格的限制,这种限制不仅是程序上的,也是实体权力上的。[30]这种限制不但在我国的立法史上史无前例,也很明显地吸收了普通法传统下的“刚性条款”(Entrench)技术,[31]而这一技术不但在不论是实行单一制的英国,还是实行联邦制的美国,都被普通接受和运用,而且从现代宪政保障人权、限制政府权力的意义上看,也是我国宪政法制建设的一大重要成就。因此,笔者更倾向于将一国两制下的国家结构形式称之为“一国两制的国家结构”。[32]
  法理学意义一国两制的法理学意义,最重要的可能在于对我国传统法学理论科学性和合理性的根本冲击和挑战。首先,从根基上动摇了以“统治阶级意志论”,“法律工具论”为主要内容的法的本质论。这种传统理论已经难以解释当代中国的社会现实,[33]一国两制理论和实践更使其面临着一个简单而又深刻的悖论:如果坚持法是统治阶段的意志,则一国两制下两种本质不同的法的现实,是否意味着一国内同时存在着两个统治阶级?基本法是否同时反映了两种意志?而后者则从根本上否定了前者的阶级基础。[34]其次,如果我们同样以与此紧密联系的法的“经济基础决定论”来说明一国两制下的国家法统,也难以避免尴尬的境地。[35]再次,对于关涉具体法律制度和法律技术的法学理论,如法的创制理论、法的渊源和体系理论、法律解释理论、法的价值理论、法律冲突理论等,一国两制引发的冲击和反思也是全面而深刻的。需要指出的是,在一国两制理论发展的此一阶段,更多的还只是提出问题的开始,随着一国两制由理论走向实践,由宪法制度走向制度现实创建、从“文本制度”走向“生活制度”,理论和理念的冲突也会日益凸显,并对中国当代法学理论的构建和发展方向产生实质性制约和影响。
  三、从宪法制度从法律制度现实
  这一部分讨论一国两制从中英联声明签署至1997年7月1日香港顺利回归祖国间的发展历程。这一阶段有三个特征尤为引人注目:第一,从认识论上讲,从理论转入实践环节,从制度原则发展到制度现实,本质上是一国两制理论接受实践检验的过程。香港基本法的创制、颁布并实施,特区政府成立和香港顺利回归既是这一阶段的终级标志,也是一国两制理论结出的初步果实;[36]第二,一国两制在由理论走向实践、指导实践的同时,接受了实践主体的评价,也接受了实践主体对其的发展,这充分显示了其开放性、包容性的科学理论特点;第三,在制度创设中两种法律制度、法律体系、法律技术和法律文化的直接碰撞,引发了中国法学理论的全面反思,并在世界范围内促进了“一国两制法学”热。因此,一国两制在这一阶段的发展,不但在所受关注和所涉法学领域的范围上比前一阶段更为广泛,对中国法学理论的冲击和贡献也更为深刻。
  国家社会和法制双重及同步转型 这里的双重转型是指,随着一国两制由理论走向实践,特别是香港特区新的制度创设,我国社会经历着“社会主义制度”的社会转型,一国两制引发的国家政治、经济、社会、文化和社会心理的变化必然融入这一社会转型进程中,理论上也应该进入社会转型研究的视野。所谓同步转型,一方面是指内地社会和法制转型与一种全新质的社会和法制的融入是同步进行的;另一方面是指,即将与国家社会和法制融入一体的香港社会和法制,不但面临自身的转型,也将与国家的社会和法制转型同步进行并与之发生互动。一国两制实践所引发的是国家根本制度内容和形式的转型,国家政治和社会基本制度开始从“一元”向“二元”转型,法律制度还面临着由“一元”向“多元”转型。因而,这种转型使国家社会和法制转型更为丰富、生动,也更为深刻、复杂。[37]然而,国内法理学对一国两制却缺少应有的关注,[38]甚至表现了不应有的冷漠,这不能不说是一种缺失。[39]
  笔者以为,在法制领域,起码有下列理论和实践需要我们的“法制转型理论”作出反应并提供法理学诠释:(1)在法制本质上,一种我们历来标以“异质”的法制的“加入”,并允许其与主流的国家法制不仅在质上对立而且在内容上直接冲突,这对国家的法制转型意味着什么;[40](2)在法律渊源和法律体系上,一方面,一种我们并不熟悉的,在传统、技术上与国家主流法律完全不同的一个普通法法域,成为国家法律体系的组成部分并势必产生互动,另一方面,一些全国性的法律因在特别行政区实施而同样面临一个“融入”的问题;[41](3)在宪政建设上,第一次在立法中出现了具现代宪政因素的中央与地方的明确分权,以及对中央立法机关、司法机关、行政机关干预地方事务的明确限制;[42]另一方面,作为国家机器并代表国家行使主权而进驻香港特区的军队,还受到地方立法和司法的管辖。[43](4)在立法上,国家最高权力机关和立法机关第一次在合法权力范围内以合法的程序,不但制定了相互冲突的法律,[44]而且还第一次运用了明确的“法律解释”,限制甚至推翻了自己的立法所确定的基本原则;[45](5)在司法体制上,作为国家主权重要组成部分之一的终审权,第一次通过立法授予地方司法机关行使,[46]同时,国家最高司法机关与地方司法机关的关系,也不再是法律明确的领导关系或通过审级显示的“上下级关系”,而只是司法管辖权和审判决效力上的“平行关系”;[47](6)在法律适用上,一方面,全国性法院须以普通法的方式由香港特区司法机关适用,另一方面,国家最高审判机关被法律赋予审判发生在香港特区的特定案件的司法管辖权,并在审判中适用香港特区作为我国一个地方立法机关制定的法律;[48](7)在法律技术上,由于法律程序、法律历史、法律传统和法律文化的差异,以及由这些差异导致的法律解释上的不同理念和技术的冲突,不但制约和影响着这种转型,而且直接决定了法律的适用和法制系统的正常运作,[49]等等。
  香港法制转型与国家法制转型相论,这其实是一个问题的两个方面,这种转型也同样是完全而深刻的。(1)地方政府合法律地位和权力来源上,[50]伴随着其宪法基础由英国

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