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【期刊名称】 《中国法学》
行政处罚中的违法所得研究
【英文标题】 A Research on Illegal Earnings in Administrative Penalty
【作者】 叶平陈昌雄【作者单位】 国务院法制办公
【分类】 行政管理法【中文关键词】 行政处罚 行政罚款违法所得 涉案金额
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 107
【摘要】

在我国现行的行政处罚立法中,存在大量的以违法所得为基数的没收违法所得和罚款的规定,但从未有对违法所得作过直接的界定,而对违法所得的错误解读又造成了立法的混乱和执法的困惑。文章在梳理我国违法所得立法现状及其存在问题的基础上,通过分析违法所得的内涵及其特性,对我国现行违法所得立法模式作了深刻的反思,并主张进入涉案金额的概念来重新建构我国的违法所得立法,剥离违法所得与行政处罚之间的直接联系。

【英文摘要】

Them are much regulation about administrative fine and administrative forfeiture that ale based on the illegitimate gains in the administrative—punishment law in our country nowadays,but the illegitimate gains has never been defined directly.And the incorrect comprehension about the illegitimate gains has brought confusion of legislation and bafflement of ution consequently.Based on the analysis of status quo and problems of illegitimate gains,the article takes a profound reflection on legislative mode of the illegitimate gains from the analysis of connotation and characteristic of the illegitimate gains,and contends that the sum involved in the case should be introduced tO construct the legislation of illegitimate gains anew,and to break away the connection between the illegitimate right and the administrative punishment.

【全文】法宝引证码CLI.A.12568    
  引言:源自现实案例的思考
  1999年7月10日由国务院批准,国家发展计划委员会公布的《价格违法行为行政处罚规定》第14条规定,经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的,责令限期退还;难于查找多付价款的消费者、经营者的,责令公告查找;公告期限届满仍无法退还的价款,以违法所得论处。
  某镇粮站在售粮时,自立项目按每公斤3元的标准收取搬运费、麻线费,共14412元。价格主管部门根据《价格违法行为行政处罚规定》第14条的规定,作出责令粮站限期退还多收价款的决定。粮站退还了其中的14400元,并以“无法退还”为由故意留下12元,作为接受违法所得5倍以下罚款的基数(根据《价格违法行为行政处罚规定》第7条规定,对此种违法行为的处罚是没收违法所得,可以并处违法所得5倍以下的罚款)。
  又如,某市汽油公司将70号汽油冒充90号汽油销售,违法多收价款3900万元。价格主管部门作出责令汽油公司限期退还多收价款的决定。该公司逾期故意没有退还完,并以“正在退还”不等于“无法退还”为由,称其违法所得处于未确定状态,价格主管部门不能对其作出违法所得5倍以下的罚款(根据《价格违法行为行政处罚规定》第5条的规定,对该违法行为的处罚是没收违法所得,可以并处违法所得5倍以下的罚款)。
  这些发生在我们身边的真实案例,不由引发我们对我国现行行政处罚中有关违法所得立法的重新审视。我国现行的行政处罚立法中,有很多关于违法所得的规定,人们从来不认为违法所得可能是个问题。违法所得到底是什么?以违法所得为基数的行政处罚设定,其本身是否科学、可行?上述案例的发生,究竟是因立法者对违法所得的错误解读而作的错误立法,[1]还是我们的执法者因“贪图省事”而导致的执法困惑,抑或是违法行为人的“刁民”品性而作的故意曲解?这些问题的解决,都有赖于对违法所得合乎法理的清晰界定。
  一、我国现行违法所得立法及其存在的问题
  没收违法所得与以违法所得为基数的罚款作为违法行为人承担的法律责任,比比皆是,尤其是对于侵犯财产权、破坏经济秩序的违法行为,其更是主要的处罚措施。在此,笔者无意也无力探寻没收违法所得与罚款作为一种主要法律责任形式的合理性,只是期望对现实行政处罚中违法所得立法的科学性、可行性进行目的性的梳理与反思,检讨其中可能存在的问题。
  (一)我国违法所得的立法现状
  现行有关违法所得的行政处罚立法,主要表现为没收违法所得和以违法所得为基数的罚款两种形式,其现状大致可叙述如下:
  一是,没有对违法所得的内涵与外延作出直接界定。或许是以为太过简单明了,现行行政处罚立法中,尚未有对违法所得作出直接的界定,《行政处罚法》只是简单指明没收违法所得作为一种行政处罚形式的存在,而其他法律法规更是将违法所得作为不言自明的先见概念,拿来就用。但是,现行立法没有对违法所得作出直接界定,却不能否认有些立法者的真知灼见,如《价格违法行为行政处罚规定》第14条规定,经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的,责令限期退还;难于查找多付价款的消费者、经营者的,责令公告查找;公告期限届满仍无法退还的价款,以违法所得论处。该行政法规虽未对违法所得作出直接认定,但隐含着这样的认识:多收价款不是违法所得,因为它还要退还给多付价款的购买者;若公告期限届满仍无法退还的价款,以违法所得论,将其视为权利请求人空缺下的特殊情形,从而由国家以违法所得名义对违法行为人作出处罚。但由于《价格违法行为行政处罚规定》立法者自身地位与性质的限制,无法也不可能直接对违法所得作统一的界定,不能不说是一种遗憾。[2]
  二是,有以退还为前提的没收违法所得与不以退还为前提的没收违法所得并存。现行行政处罚立法中,有些是规定要求违法行为人退还所获取的非法收益,再给予没收违法所得,如《民办教育促进法》规定,对于发布虚假招生简章或者广告,骗取钱财的行为,由审批机关或者其他有关部门责令限期改正,并予以警告;有违法所得的,退还所收费用后没收违法所得。[3]而大部分的行政处罚立法中,对于违法行为人是否退还所获取的非法收益均不可置否,只是直接规定没收违法所得,如《中国人民银行法北京大学互联网法律中心》第44条规定,在宣传品、出版物或者其他商品上非法使用人民币图样的,中国人民银行应当责令改正,并销毁非法使用的人民币图样,没收违法所得,并处5万元以下罚款。
  三是,没收违法所得与以违法所得为基数的罚款并行。即法律在规定对违法行为人处以没收违法所得的同时,规定可以或者必须对违法行为人处以违法所得一定倍数以下的罚款。如《食品卫生法》第43条规定,违反本法规定,生产经营不符合营养、卫生标准的专供婴幼儿的主、辅食品的,责令停止生产经营,立即公告收回已售出的食品,销毁该食品,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,处以1000元以上5万元以下的罚款。情节严重的,吊销卫生许可证。《测绘法》第46条规定,违反本法规定,未取得测绘执业资格,擅自从事测绘活动的,责令停止违法行为,没收违法所得,可以并处违法所得2倍以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。
  四是,没收违法所得与以涉案金额为基数的罚款并行。此种情形中,对违法行为人处以罚款的基数不是违法所得,而是违法行为的涉案金额。该情形一般是规定对违法行为人处以没收违法所得的同时,规定可以或者必须对违法行为人处以非法经营额一定倍数以下的罚款。如《文物保护法》第72条规定,未经许可,擅自设立文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业,或者擅自从事文物的商业经营活动,尚不构成犯罪的,由工商行政管理部门依法予以制止,没收违法所得,非法经营的文物,违法经营额5万元以上的,并处违法经营额2倍以上5倍以下的罚款;违法经营额不足5万元的,并处2万元以上10万元以下的罚款。《生猪屠宰管理条例》第15条规定,违反本条例规定,未经定点,擅自屠宰生猪的,由市、县人民政府商品流通行政主管部门予以取缔,并由市、县人民政府商品流通行政主管部门会同其他有关部门没收非法屠宰的生猪产品和违法所得,可以并处违法经营额3倍以下的罚款。
  五是,在界定违法所得的基础上,既不以违法所得,也不以涉案金额为基数设定行政罚款。其中之,一是在没收违法所得的同时,相应的行政罚款不与违法所得挂钩,而是根据违法行为的轻重,直接设置一定数额的行政罚款,如《律师法》第46条规定,冒充律师从事法律服务的,由公安机关责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处五千元以下罚款、十五日以下拘留。[4]另外一种是,在界定违法所得的前提下,即通过审查认为没有违法所得或者违法所得数额较低时,为体现过罚相当原则,相应的行政罚款就不以违法所得为基数,而是直接设置相应数额的行政罚款,如《证券投资基金法》第87条规定,未经国务院证券监督管理机构核准,擅自从事基金管理业务或者基金托管业务的,责令停止,没收违法所得;违法所得100万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,并处10万元以上100万元以下罚款。
  六是,虽然借用违法所得的概念,但不界定违法所得,也不以违法所得为基数设定没收违法所得和罚款,违法所得与行政处罚完全分离。如《财政违法行为处罚处分条例》规定,财政收入执收单位及其工作人员违反规定设定财政收入项目;违反规定擅自改变财政收入项目的范围、标准、对象和期限的,责令改正,补收应当收取的财政收入,限期退还违法所得。[5]此处的违法所得完全与行政处罚脱钩,并非纯正意义上的“违法所得”,其实质如违反价格法律而多收的价款,是违法行为人获得的、存在相应权利请求人的、暂时拥有的非法利益,而非最终的违法所得,只是立法者在我国现行对违法所得缺乏统一、正确界定的前提下,所做的语言学上的概念借用。
  七是,存在相应的同意变异形式。由于我国语言的丰富性,在现行行政处罚立法中,尤其是制定于《行政处罚法》之前的相关法律法规中,还存在大量与违法所得含义相同的概念,如非法所得、非法收入。《农业法》规定,截留、挪用粮食收购资金的,由上级主管机关责令限期归还被截留、挪用的资金,没收非法所得。[6]《工业产品质量责任条例》规定,生产、经销掺假产品、冒牌产品,以“处理品”冒充合格品的。由企业主管机关对企业负责人和直接责任者给予行政处分,由工商行政管理机关没收其全部非法收入,并视其情节轻重,处以相当于非法收入的15%至20%的罚款。[7]因行文方便的需要和主题的限制,本文不单独区分违法所得与非法所得、非法收入,而统一以违法所得代替,当然在我国现行立法语境下,违法所得的分析同样也适用于非法所得和非法收入。
  (二)现行违法所得立法存在的问题
  一是,界定标准不一。有些以对违法行为人所拥有的因违法行为而产生的收益不存在相应的权利请求人为标准,来认定违法行为人的违法所得,如前述《价格违法行为行政处罚规定》第14条中的隐含规定;有些则是指出违法收取的费用与违法所得的区别,但没有对违法所得作进一步的界定,如《保险法》第136条规定,违反本法规定,超出核定的业务范围从事保险业务的,由金融监督管理部门责令改正,责令退还收取的保险费,有违法所得的,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,处以10万元以上50万元以下的罚款;而绝大部分显然就简单的将违法行为人因违法行为所获收益作为其违法所得,并以此理解为基数作相应的行政处罚设定,如《反不正当竞争法》第23条规定,公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争的,省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以5万元以上20万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部门应当没收违法所得,可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。
  二是,界定不准确。我国现行行政处罚立法中,没有对违法所得作出直接的界定,给人留下太多的想象和理解空间,但是基本上将违法行为人的非法经营额等同于违法所得,没有剥离违法行为人暂时拥有的、而存在相应权利请求人的那部分利益。由于对违法所得界定的标准不一、不准确,又产生对违法所得的内涵与外延认识模糊化,可作多方面的不同理解,既可以理解为非法经营额,也可以不作此理解,产生歧义的可能性因读者的不同而存在多种可能。[8]
  三是,容易导致执法不公和所谓的执法困惑。因为现在对违法所得所作的不同界定以及界定标准的模糊,导致执法实践中,依据同样的法律,对同样的行为,却有不同的执法结果,造成执法不公。若将非法经营额等同于违法所得,将会导致相对人受到的行政处罚力度明显过大;若不将违法所得简单的等同于违法收取的费用,则可能依据同样的法律,对同样的违法行为,出现不同的结果,如某保险公司超出核定的业务范围从事保险业务,收取保费100万元,根据《保险法》第136条规定,退还100万元后仍有违法所得的,处以没收违法所得和违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,处以10万元以上50万元以下的罚款。如果该保险公司将超范围经营保险业务收取的费用存入银行,获取利息1万元,该1万元属于违法所得,则可以依据《保险法》第136条予以没收1万元,并处以1万元以上5万元以下的罚款,但若没有证据证明保险公司将超范围经营保险业务收取的费用用于他处,在退还全部费用后就不存在违法所得,那么同样根据《保险法》第136条规定,则是处以10万元以上50万元以下的罚款,同样的违法行为,依据同样的法律,却因某种外因的介入(将超业务范围收取的保费存入银行),而导致两种责任相差巨大的后果,造成了执法不公。另外,还有可能出现本文伊始案例中所谓的执法困惑。
  二、违法所得释义
  现行违法所得的立法现状,迫切要求我们对违法所得的内涵做明确而科学的界定,这也是目前解决我国违法所得立法所存在的问题的根本出路。有学者认为,行政处罚中的违法所得是指违法行为人从事非法经营等获得的利益。[9]这种理解固然可以成立,却有同义反复之嫌,不能回答来自实践理性的深层次追问,不能消除本文伊始几则案例所带来的困惑。从文义上看,违法所得由“违法”与“所得”构成,“违法”内涵的明确和“所得”状态的确定,是界定违法所得的关键所在。违法行为人所获得的利益若要构成违法所得,须从以下几方面来理解:
  (一)对违法行为人所获利益不存在权利请求人
  违法所得,即意味着非法利益为违法行为人所有,但并非违法行为人所拥有的与违法行为有关的利益,都是违法所得,首先必须剔除违法行为人的合法所得与存在权利请求人的那部分非法利益。违法行为人所获得的与违法行为有关的利益,可能含括违法行为人的合法所得,这部分权利不因行为人的违法行为而不受法律保护,如价格违法主体以高于政府定价出售某商品,其中按正常价格计算的出售所得仍是其合法所得,应受法律保护,这是责任有限原则的体现;而对于超过正常价格的出售所得,违法行为人只是暂时拥有,负有返还义务,[10]是否属于违法所得仍需看是否存在权利请求人而定。只有对于违法行为人所拥有的非法利益,不存在相应权利请求人时,才构成违法所得。因为,对同一标的,只能给予一次处理,即对于违法行为人所拥有(并不一定所有)的同一非法利益,只能给予一次处理,或者是没收,或者是退还给受害人,而不能在没收的基础上,再要求违法行为退还受害人与被没收非法利益等额的利益,这与民事责任、行政责任的相对独立性并不矛盾。所谓的民事责任与行政责任的相对独立性指的是对于同一行为可以并存两种责任形式,而并不是指对行为涉及的同一构成要素(如涉案金额)可以有两种不同的处理结果,两者并非同一层面上的问题。对违法行为所获利益不存在权利请求人,其又有以下两种具体情形:
  一是,自始不存在权利请求人。违法所得必定有其出处,并非一开始就为违法行为人所拥有,即违法行为人所谓的违法所得的原始形态是他人的合法所得,肯定存在相应的对象人。而根据一般常识,既然存在行为对象人,那么,对于违法所得,要么存在相应的权利请求人,要么相应权利请求人因某种外因介人而空缺,绝不可能有自始不存在权利请求人之可能。其实不然,违法所得中之所以有自始不存在权利请求人这种情形,主要是由于行为人所获得的利益与违法行为不存在直接的因果关系所致。[11]自始不存在权利请求人的违法所得情形,主要见于直接产生违法所得的行为是以违法行为为基础的合法行为,并非违法行为本身,只是由于其基础行为(即违法行为)的违法,才导致该行为所产生的收益,从根源上不具备合法性,收益人(即违法行为人)对其不拥有合法的所有权;同时,直接产生违法所得的行为中的另一方当事人,对其也不享有请求权,因为直接产生违法所得的行为,对该行为当事人来说是完全合法的,其所履行的义务与原违法行为割裂,不存在任何关系,所以,当然不享有此利益的请求权。如某人非法募集基金1000万元后投资于房地产,收益200万元,非法募集的1000万元应该退还给投资者,募集人对其不享有所有权,不是违法所得,对该200万元收益,投资者(即非法募集人)当然不能主张权利,而

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