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【期刊名称】 《环球法律评论》
保险法中保证制度构造及其现代化转型
【副标题】 以英国为视角【作者】 马宁
【作者单位】 西北政法大学【分类】 保险法
【中文关键词】 肯定保证;特约保证;合同基础条款;因果关系;借鉴意义
【期刊年份】 2011年【期号】 1
【页码】 119
【摘要】

保证制度本是英国立法者为帮助保险人评估与控制风险水平而创设的,但保险人却通过任意扩大保证事项的范围,特别是引入合同基础条款,将保证演绎为帮助其逃脱保险责任的工具。故而英国正在修订法律,尝试通过否定合同基础条款的效力,废除肯定保证制度,限制特约保证适用的方式来消除保证的负面效应。借鉴前述立法经验,我国应将实践中当事人约定的肯定保证条款与投保人的告知不加区分,违反肯定保证一概适用违反如实告知义务的规定。同时,有鉴于特约保证具有难以替代的独特价值,因而我国《保险法》有必要赋予保险人通过规定特约(保证)条款的方式控制风险水平的权利,或至少应承认实践中此类条款的合法性。但为限制保险人通过滥用特约条款,逃避应尽保险责任情形的出现,应仅在被保险人违反特约条款的行为与保险事故发生存在因果关系,且被保险人具有主观可归责性时,方可允许保险人藉此免除其保险责任。

【英文摘要】

The aim of creating warranty system by British legislators was to help insurer evaluate and control level of risks,insurer, however, has made use of warranty as a tool to escaping insurance liability by arbitrarily expanding the scope of warranty issues,especially by introducing the clauses of contract basis. As a result,UK now is revising its law and trying to eliminate the negative effect produced by warranty through methods of denying the validity of the clause of contract basis,abolishing affirmative warranty system and restricting the way of application of promissory warranty. Using British legislative experience for reference,China should not distinguish between affirmative warranty clause parties agreed upon in practice and notification provided by the insured. In case of violation of affirmative warranty,the provision of breach of duty to telling truth shall be applied in general. Meanwhile,in view of the unique and irreplaceable value of promissory warranty,insurance law in China needs to entitle insurer the right to control level of risks by providing promissory(warranty)clause,or at least acknowledge the legality of this clause in practice. In order to restrain insurer from escaping insurance liability by abusing promissory clause, only in the context where there exists a cause-and-effect relation between the violation of promissory warranty clause by the insured and the occurrence of insurance accident,and the insured is accountable subjectively,can the insurer be allowed to exempt from his/her insurance liability.

【全文】法宝引证码CLI.A.1173579    
  保证是英国保险法首创的一项制度,指投保人(或被保险人)[1]向保险人做出的担保某种事实存在或不存在,或者为或不为一定行为的承诺。[2]保证事项是保险合同的组成部分,贯穿于保险合同始终,能否遵循保证直接关乎保险合同的缔约目的能否实现,因而属于其核心内容之一。对深受英国保险法影响的我国而言,研究分析其保证制度的基本构造与最新发展情势,无疑对了解保险合同立法趋势,确保我国保险制度理论价值的最大化实现颇具价值。
  一 英国法中保证的传统制度构造及其内在缺陷
  英国现行保险法中的保证是以其1906年颁布的《海上保险法》(Marine Insurance Act 1906)为基础而建构起来的。[3]因此,欲了解保证制度演进的内在动因,须首先明晰《海上保险法》中保证的基本构造及其内在缺陷。
  (一)《海上保险法》中保证的基本构造
  依据《海上保险法》的规定,保证的要义主要涵盖以下三点;(1)保证包含对既有事实的确认与未来行为的承诺;依据《海上保险法》第33(1)条的规定,保证一般被分为肯定保证和特约保证。前者是指被保险人对保险合同缔结时或缔结前某一事实存在与否的保证,例如在火灾保险中,保证被保险房屋已经安装了自动喷水装置。后者则是被保险人对保险合同缔结后,其将为或不为一定行为的保证,例如在汽车保险中,被保险人保证将使被保险车辆处于适合行驶的状态。肯定保证与告知制度的目的相同,均在于帮助保险人确定拟承保保险标的的危险水平,而特约保证目的在于帮助保险人控制风险水平。[4](2)保证必须严格遵守;依据《海上保险法》第33(3)条的规定,“保证必须严格遵守,不管它对于风险(水平的确定与控制)是否重要”。因此,如果被保险人保证某一事实真实存在,但实际情况与此不符时,即便被保险人的前述回答对于保险人作出是否承保或续保的决定,以及确定保险费率并无影响,[5]或者被保险人对不实回答主观上并无过错,[6]仍将视为被保险人违反了保证,保险人可据此免除保险责任。即便被保险人事后对该行为进行了纠正亦无济于事。(3)一旦被保险人违反了保证,保险人的保险责任自动得以免除;依据《海上保险法》第33(3)条的规定,保证必须严格遵守,否则,“依据保险合同中的明示规定,对违反保证之日起所提起的索赔,保险人不承担保险责任”;对此规定,英格兰法律委员会在1980年发布的报告中曾称,当(被保险人)违反保证后,保险人有权拒绝履行保险合同,[7]但英国法院却在新斯科舍银行诉海伦尼克相互战争风险保险公司(Bank of nova Scotia v. Hellenic mutual war risks)一案中对此一解释提出了批评,认为应当严格依照《海上保险法》的字面意思来进行解释,即自违反保证之日起,保险人自动免除保险责任。[8]罗伯特·莫金(Robert Merkin)教授也认为,依据《海上保险法》的规定,自违反保证之日起,保险合同自动终止。[9]这意味着,在违反了肯定保证时,保险合同并不生效,保险人无法取得已收取的保险费。而在违反了特约保证时,合同自违反保证之日起自动终止,保险人可以取得合同终止之日前的保险费。事后即便被保险人履行了特约保证,保险合同也不能复效。因此,任何在违反保证之后出现的损失都不属于保险人的责任范围,因而也不需要证明违反保证与损失发生之间存在因果联系。[10]
  (二)传统保证制度的内在缺陷
  英国立法者通过保证设定极其严格的责任,希望以此迫使被保险人认真履行如实陈述保险标的风险状况与防损减灾等义务,从而确保保险人能准确估定与控制风险水平。此种制度设计在上世纪初经济科技尚不发达之时,对于处于不断流动之中、保险人无法查勘与掌控的船舶及其货物或许有其合理性。然而,随着《海上保险法》的制度设计被其他类型的保险所复制,[11]以及科技发展带来的保险人风险管控能力的增强,该种制度设计就显得对被保险人过于苛刻,特别是之后保险人为确保其利益最大化而对保证事项范围所做的扩大化演绎,以及不加限制的随意使用,更是使保险人与被保险人之间的权利义务严重失衡。1980年,英格兰法律委员会在其发布的报告中详细分析了保证的缺陷,称由于保证条款不符合被保险人的合理预期,因而该条款的适用带来了错误与不公正的结果,[12]这主要体现在以下几点:(1)即便被保险人违反保证的行为对保险人评估风险水平,以作出是否承保或续保的决定,以及控制风险水平并无影响,保险人仍可借此免除保险责任。(2)当被保险人违反保证的行为仅仅与其他类别风险的评估与控制有关联时,保险人仍可免除保险责任。(3)即便被保险人曾有过违反保证的行为,但已于事后进行了矫正,保险人仍可借此免除保险责任。
  最重要的是,上述不公平现象由于保险人在实践中广泛引入合同基础条款而愈加恶化。该条款是指保险人要求被保险人在投保单末尾处签名,声明其保证对投保单所列问题作出的回答是准确无误的,并且该回答构成合同赖以存在的基础,以此将被保险人所作出的全部回答转变为合同中的保证条款,而不管实际上在保险单中是否列明了类似条款。适用合同基础条款意味着,当被保险人做出了任何一个不准确的回答后,保险人即可免除保险责任,而不管该回答对于保险人评估风险水平是否具有重要意义,也不管被保险人对该不准确回答主观上是否具有可归责性。该条款自出现伊始便受到了诸多批评。早在1908年的乔尔诉法律协会与王冠保险公司(Joel v. Law Union and Crown Insurance Co)一案中,莫尔顿法官(J. Moulton)即称他希望能警告公众注意此一条款。[13]然而,尽管遭到诸多批评,但直至1996年,仍有法院基于尊重契约自由的考虑,确认了此一条款的合法性。
  基于上述分析,英格兰法律委员会呼吁应借鉴其他英国保险法系国家,如新西兰与澳大利亚等国的经验,对保证制度进行全面改革。但由于保险人协会的坚决抵制,此种彻底的改革建议未被英国立法者采纳,但为缓和保证制度在国内引发的批评与应对欧盟内部保护消费者立法的压力,英国开始采用相对温和举措去限制保证条款规则的适用,这主要是通过金融监管机关发布的行政命令与业务指引来实现的。当然,作为典型的判例法国家,法院的判决也在相当大程度上实现了矫正成文法僵化规则的积极效应。
  二 对传统保证制度的有限修正:英国保证制度的现有结构
  虽然英国立法者受到了以劳合社为代表的保险业者利益群体的影响,拒绝接受英格兰法律委员会1980年报告中的建议,但其仍必须正视严格适用传统保证规则对被保险人合法权益造成侵害的事实,并不得不遵从欧盟就消费者保险问题所制定的相关法令,从而为被保险人提供了三种救济方式,以尽可能地缓和保证所引发的显失公平现象。当然,在此之外,被保险人仍可寻求判例法的救济。
  (一)要求保险人遵守金融服务局发布的规则
  2001年2月1日,《2000年金融服务与市场法》(Financial Services and Markets Act2000)生效后,英国金融服务局成为英国金融业的统一监管者,其发布的诸多规则在实践中甚至获得了优先于法律适用的地位,而其中的一些就涉及保证制度。例如,金融服务局发布了《保险商业行为规范》(Insurance Conduct of Business Sourcebook,简称ICOB),其第7.3.6条规定,除非存在欺诈,保险人不能以下列理由拒绝零售消费者提出的索赔要求…”(c)在一般保险合同里,以违反保证或条件为由(拒绝承担保险责任),除非索赔情形与违反保证的行为存在关联性。此外,金融服务局发布的商业行为规范(Conduct of Business Source-book,简称COB)第8A. 2.6条还进一步称,保证(事项)必须对风险评估有重要影响,并且在缔结保险合同之前,必须提请被保险人注意(保证条款)。然而,上述规定存在的下列缺陷,使其无法为被保险人提供充分的保护:(1)其仅适用于消费者保险,而不能适用于商业保险;(2)其允许保险人在怀疑但无法证明被保险人存在欺诈之时可以拒绝履行保险责任。尽管保险人必须提出一些证明被保险人存在欺诈的相关证据,但该证据无需是终局与决定性的;(3)在保险人不遵守该规范时,被保险人无法强制保险人履行。会让它误以为那是爱情
  (二)要求依据《消费者合同中不公平条款规章》的规定审查保证条款的公正性
  在消费者保险合同里,被保险人可以要求英国法院遵循欧盟1999年颁布的《消费者合同中不公平条款规章》(Unfair Terms in Consumer Contract Regulations)的规定,对保证条款的公平性进行审查。与金融服务局的规则相同,该规章虽然为消费者提供了另一种救济方式,但由于对其能在多大程度上适用于保险合同存在争论,故其所能提供的保护仍不充分。在该规章制定之时,由于欧洲保险业者强烈反对法院对合同条款进行公正性的司法评估,为减轻其疑虑,《消费者合同中不公平条款规章》第6(2)条规定,在合同条款简单易懂时,对该条款是否公正的评估将不涉及:(a)该合同主要标的的界定,或(b)作为提供商品或服务而换取的价格或报酬是否充分。这意味着,消费者如果要求法院对保证条款公正性进行审查,至少须克服以下障碍:(1)证明保证条款不属于核心条款,或称不属于对合同主要标的的界定;(2)该条款的用语并非简单易懂;(3)在合同缔结之时,该条款是不公平的。这显然并非易事。况且,保证的问题不仅存在于消费者保险合同,而且也常见于商业保险合同,但《消费者合同中不公平条款规章》并不适用于后者。
  (三)将纠纷提交金融巡视员服务公司裁决
  依据《2000年金融服务与市场法》,金融服务局设立了金融巡视员服务公司,该机构为英国消费者提供了一个法院之外的替代性纠纷解决机制。金融巡视员服务公司可以依据公平与合理的观念对纠纷进行裁决。分析该公司所做出的涉及保证问题的裁决可以发现,其主要涉及违反保证行为与损失的发生是否需要存在因果联系,以及保证条款是否透明和是否违反了被保险人的合理预期。对于前者,金融巡视员服务公司的裁决不仅要求保险人就违反行为与损害发生存在因果关系承担举证责任,而且还必须证明二者之间具有直接因果关系。其次,《保险商业行为规范》第5条要求保险人提请被保险人注意保险合同中那些重要的和非同寻常的排除保险人责任的条款,金融服务局在裁决纠纷时也遵循此一规则。当某一保证条款损害了被保险人合理预期时,金融服务局可能将之视为重要和非同寻常的条款,要求保险人证明已尽提请注意上述条款的义务,否则保险人需继续承担保险责任。尽管金融服务局做出了一些有利于被保险人的裁决,在一定程度上减轻了保证制度带来的不公正性,但由于并非所有案件都会提交该机构裁决,而且该机构的裁决与法院判决之间的不同将会使法律愈加复杂与不一致,因而此种方式也存在缺陷。
  (四)寻求判例法的救济
  对于保险人滥用保证还有一种救济方法,即请求法院判定该条款不是真正的保证,而是其他类型条款,例如风险描述条款,[14]或该条款并不涉及争议问题。司法实践中,英国法院主要通过下列途径去矫正保险人滥用保证条款可能带来的消极影响:(1)判定投保单中的回答仅仅是对过去与现在事实的担保,而不涉及对未来行为的承诺,除非保险人在保险合同中用明确无误的词语表明其意图。(2)在保险合同的承保范围包括数类风险时,判定被保险人违反保证的行为仅仅使保险人免除部分类别风险的保险责任;[15](3)将争议条款判定为不属于保证,而是描述风险的条款;[16](4)判定争议事实不属于保证的范围,或被保险人对某一行为所作出的保证不涉及争议事实。[17]
  然而,适用法律解释方法的困难是,为了实现衡平,法院是否应该不顾保险单中存在的并无疑义的用语。实践中,部分法院在此种情形下做出了有利于被保险人的判决。这一方法虽然有助于防止保险人滥用保证条款,但它也增加了法律的不确定性。显然,由于每个条款只有在法院作出裁决后金融服务局才能真正确定其含义,因此,此种方法将使法律作为抽象的行为规范的指引性受到严重削弱,导致相同问题被大量重复诉讼。况且,要求创造公平结果的理由最后势必演化为没有定论的无尽争议。
  因此,尽管金融服务局的规则以及《消费者合同中不公平条款规章》的规定,金融巡视员服务公司的裁决以及法院的判例在一定程度上矫正了保证引发的不公平现象,但其都存在难以克服的内在缺陷,无法为被保险人提供全面与充分的保障,正是在这种背景之下,制订、修改成文法的意见被重新提出,并真正开始付诸实施。从2006年11月至2007年6月,英格兰法律委员会与苏格兰法律委员会就保证问题联合发布了两个报告,[18]并在2009年12月公布了《消费者保险法》(Consumer Insurance Law)草案,就保证制度的修改提出了正式立法建议。[19]至此,英国保险法中保证制度的现代化进程正式起步。
  三 保证制度的现代化转型:英格兰法律委员会与苏格兰法律委员会的立法建议
  (一)否定合同基础条款的效力
  英格兰和苏格兰的法律委员会认为,合同基础条款主要有三个问题:(1)它不要求保险人区分所保证问题是否重要,而是允许将投保单中的全部回答都作为保证;(2)这种条款允许保险人将对于违反保证才合适的救济方法适用于违反了告知的行为。如果立法者对于不实告知规定作出修改,限制保险人对于非欺诈性不实告知可享有的救济权利—例如规定当被保险人对不实告知不存在过错时,保险人仍应承担保险责任—那么保险人可以使用合同基础条款挫败前述立法目标,免除自己的全部保险责任;(3)该条款并不需要出现在保险单内,因而被保险人不仅难以注意到该条款,而且也很难理解这个含义模糊的条款的重要性。
  两个法律委员会认为,在消费者保险法里,如果仅要求保证条款包含在保险单中,则改革的力度是不够的。因为如果仅要求保险单中存在一个被保险人保证他在投保单中所做的陈述都是真实的条款,消费者不可能比在投保单中规定合同基础条款能更好地理解其法律效果。故而两个法律委员会倾向性的意见是,不管关于具体事实的保证是否有效,至少在消费者保险中应否定合同基础条款的效力。对于商业保险,由于被保险人同样难以理解合同基础条款的真实含义,特别是对于中小企业,此种情形更为常见,因此,两个法律委员会建议该条款也应当被禁止。并且该种规定与消费者保险法的类似规定相同,均应属于强制性规范。
  (二)废除肯定保证制度
  对消费者保险而言,英格兰法律委员会曾在1980年的报告中建议,那些对过去或现有事实的具体保证条款(即肯定保证)在下列情形下应是有效的:(1)该保证事项必须是重要的和已明确记载的;并且(2)一旦保险事故发生而引起索赔,如果被保险人证明该保证存在的目的不是防止此种重要的风险发生,或违反保证并没有增加该已发生的风险的出现概率,保险人将无权拒绝承担保险责任。[20]然而在《消费者保险法》草案之中,英格兰和苏格兰的法律委员会都改变了原有立场。其认为,前述方法不能为消费者提供充分的保护。首先,即便消费者并无欺诈意图,甚至并无过错,该方法仍旧赋予保险人拒绝承担保险责任的权利;其次,仅仅要求保证应写进书面文件,并在合理的时间内送交消费者的方法,只能保护那些阅读过该文件的消费者,而实践中许多消费者可能不会阅读该文件。并且通常情形下,仅在消费者已与保险人完成对保险合同内容的安排之后,他才会收到记载前述保证条款的文件。因此,该两个法律委员会建议,在消费者保险领域,对既有事实的陈述不能转化成保证,保险人仅能依照违反如实告知义务的规定寻求救济。这意味着,保险人不能在被保险人对违反如实告知义务的行为不存在过错时,解除保险合同。在被保险人存在过失时,保险人则需承担比例责任。事实上,英格兰和苏格兰的法律委员会的建议明显是受到了澳大利亚《1984年保险合同法》( Insurance Contract Act in 1984)第24条以及新西兰法律委员会1998年发布的《保险法若干问题报告》(Some Problems of Insurance Law)的影响。
  (三)对特约保证的修正
  1.对因果关系的界定
  英格兰和苏格兰的法律委员会在其消费者保险法草案中对将来行为的保证提出了两个主要的立法修改建议;
  第一,保险人应向被保险人提供载明了被保险人所作保证内容的书面文件;保险实践中所面临的一个突出问题是,保险人可以以被保险人未能遵循那些被保险人并不理解、甚至并未意识到其存在的条款为由,免除或减轻其保险责任。具体于保证条款而言,被保险人利益遭受侵害的情形更为严重。因此,两个法律委员会在消费者保险法草案中规定,保险人在保险合同签订之前或签订之时,或保险合同缔结后应立即向被保险人发出载有该保证条款的书面声明。然而,前述方法可能不足以为消费者提供充分保护,因为该条款可能会以较小的字体印刷,并隐没于诸多其他类型条款之内。因此,更重要的是应督促保险人采取具体措施使被保险人注意到该义务。
  实现此一目标的方法有两种:(a)制定详细的如何阐明被保险人义务的规则;例如上述义务应规定在产品摘要、承保范围条款或单独的文件之内,而且该条款必须是以简单明了的用语写就,甚至规定该义务印刷时的最小字体。(b)抽象的规定保险人应当提请被保险人注意非同寻常的条款,并将是否善尽提醒义务的争议提交法院裁决。显然,第一种方法更为具体明确,第二种则更具灵活性,能更好适应新的销售方式与新出现的保险产品,故而两个法律委员会倾向于后一种方法。
  第二,仅在违反保证行为与损害的发生存在因果联系时,保险人才能免除保险责任;特约保证所引发的最大问题在于,它允许保险人以被保险人存在与损失发生无关的细枝末节性地违反保证的行为为由,免于承担保险责任。因此,两个法律委员会强烈建议应引入因果关系规则,对此有三种可以遵循的路径;
  其一,坚持英格兰法律委员会1980年报告的做法,在被保险人可以证明违反保证行为并没有增加引起索赔的事件(损失)本身出现的风险水平时,保险人不得以此为由免除保险责任。
  其二,遵循新西兰《1977年保险法改革法》(The Insurance Law Reform Act 1977)第11条的规定,即“在保险合同对保险人有义务补偿被保险人损失的情形做

  ······谨防骗子

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