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【期刊名称】 《人民检察》
秘密转移第三方支付平台资金类行为的认定
【作者】 鲍键张怡铭
【作者单位】 浙江省杭州市人民检察院{检察官}浙江省杭州市人民检察院{检察官助理}
【分类】 银行法
【中文关键词】 第三方支付;错误认识;盗窃罪;诈骗罪;信用卡诈骗罪
【文章编码】 1004-4043(2019)-4(下)-0056-7【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 8
【页码】 56
【摘要】

秘密转移第三方支付平台资金的行为十分常见,但司法实践对于此类行为如何定性存在较大争议,主要有盗窃罪、诈骗罪和信用卡诈骗罪三种意见。根据犯罪手段和对象的不同,可将该行为分为三类:非法获取第三方支付平台账户内资金、非法获取已绑定银行卡内资金、绑定银行卡后获取资金。前两种行为无本质差异,均构成盗窃罪;第三种行为属于“非法获取信用卡信息资料并在互联网使用”的情形,构成信用卡诈骗罪。

【全文】法宝引证码CLI.A.1282941    
  
  

随着互联网技术和电子商务的飞速发展,第三方支付迅速普及,成为全民购物的必备“神器”,并且在线下移动支付领域大有作为。然而,效率与安全是一对矛盾命题,高效的支付方式有时隐藏着诸多安全隐患。实践中,不法分子利用第三方支付平台秘密转移资金的行为不断发生。由于行为类型多样,以及缺少法律明确规定,此类案件如何定性存在较大争议。

一、秘密转移第三方支付平台资金典型案例评析

笔者通过案例检索,发现该类案件中行为人采取的犯罪手段通常有两种,即非法获取型和非法绑定银行卡型;犯罪对象也有两种,即账户内钱款和银行卡内钱款。根据犯罪手段和犯罪对象的不同,可以将秘密转移第三方支付平台资金的行为分为以下三种:

(一)非法获取第三方支付平台账户内的资金

案例1:赵某盗窃案[1]。2016年1月2日凌晨,被告人赵某在使用其女友王某的手机时发现王某支付宝账户内有大量钱款。在猜得支付密码后,被告人赵某使用自己的手机登录被害人王某的支付宝账户,分三次从该账户内秘密窃取人民币共计10万元。一审法院判决被告人赵某犯盗窃罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币4000元。

案例2:徐某某诈骗案[2]。2015年3月11日晚,被告人徐某某使用单位配发的手机登录支付宝时,发现可以直接登录原同事即被害人马某的支付宝账户,该账户内显示有5万余元。次日,徐某某利用其工作时获取的马某支付宝密码,使用上述手机分两次从该账户转账1.5万元到刘某的中国银行账户,后刘某从银行取现1.5万元交给徐某某。一审法院判决被告人徐某某犯诈骗罪,判处有期徒刑七个月,缓刑一年,并处罚金3000元。二审法院维持原判。

司法实践中,对此种行为类型定性有盗窃罪和诈骗罪两种观点。支持成立盗窃罪的观点认为:第三方支付平台不能被骗,平台程序识别的是密码而非实际权利人,其不对行为人的身份进行识别,因此不存在受骗可能性,该行为不构成诈骗罪。支持成立诈骗罪的观点认为:平台根据用户指示转账是正当履行合同,行为人不存在秘密窃取的手段,该行为不构成盗窃罪。行为人在平台上输入用户名、密码时,已经虚构了其为平台用户本人或者得到本人授权的事实,从而让平台误以为转账是用户本人的意思表示而处分财物,使被害人的财产受到损失,该行为构成三角诈骗犯罪。

(二)非法获取第三方支付平台已绑定银行卡内的资金

案例3:张某盗窃案[3]。2015年2月18日,被告人张某乘坐出租车时捡到王某遗失的手机一部,张某对手机支付宝中的支付密码进行更改,先后三次从支付宝绑定银行卡内转移1919.18元用于购买Q币,又先后两次将银行卡内人民币1.2万元先转入自己的支付宝中,随后又将其转入自己的中国银行卡内用于消费。一审法院判决被告人张某犯盗窃罪,判处拘役四个月。

案例4:李某信用卡诈骗案[4]。2012年8月,被告人李某在四川省成都市购买了被害人姚某原先使用的手机卡号后,发现该手机号绑定了姚某的支付宝和银行卡,遂利用该手机号重置了支付宝账号密码,并利用支付宝与银行卡的绑定关系,通过支付宝进行网上消费、转账,共计14918.2元。一审法院判决被告人李某犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑七个月,并处罚金2万元。

司法实践中,对该行为的定性分为盗窃罪和信用卡诈骗罪两种观点。支持成立盗窃罪的观点认为:绑定银行卡后,银行卡内的资金就成为第三方支付平台的“钱袋子”,行为人只要掌握了平台账户的用户名和密码,就可以秘密占有和使用银行卡内的资金。支持成立信用卡诈骗罪的观点认为:此行为符合“冒用他人信用卡”的特征,行为人掌握了平台账户密码,擅自以持卡人的名义将银行卡内资金转移,第三方支付平台处于被骗者的地位,该行为侵害了信用卡的管理秩序。来自北大法宝

(三)利用第三方支付平台重新绑定银行卡转移资金

案例5:顾某某盗窃案[5]。2013年11月至2014年4月间,被告人顾某某未经其前妻魏某某的同意,用支付宝绑定了魏某某的农业银行卡,并多次通过网上银行将该银行卡内的钱款转移至顾某某本人农业银行账户内,合计人民币3.3万元。一审判决被告人顾某某犯盗窃罪,判处有期徒刑三年零三个月,并处罚金人民币7000元。二审维持原判。

案例6:杨某信用卡诈骗案[6]。2014年3月至4月,被告人杨某通过在网上发布代办信用卡等虚假信息,欺骗张某某等7名被害人在农业银行办理银行卡并存入一定钱款,同时将银行卡与杨某的手机号绑定,进而获取了被害人的身份证和银行卡信息。而后杨某在自己的支付宝上绑定了7名被害人的银行卡,转移银行卡内资金达5万余元。一审法院判决被告人杨某犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币5万元。

司法实践中对该行为的定性分为盗窃罪和信用卡诈骗罪两种观点。支持构成盗窃罪的观点认为,应将绑定的银行卡理解为第三方支付平台的“金库”。支持信用卡诈骗罪的观点认为:此种情况属于2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第五条第二款第三项所规定的,窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的情形,系“冒用他人信用卡”的行为,符合信用卡诈骗罪的构成要件。

二、秘密转移第三方支付平台资金行为的认定思路

(一)非法获取第三方支付平台账户内资金构成盗窃罪

根据前文分析,该行为类型存在盗窃罪和诈骗罪两种定性意见。错误认识和处分行为是界定盗窃罪和诈骗罪的关键因素。[7]因此,争议焦点可以归纳为:第一,第三方支付平台是否陷入错误认识;第二,第三方支付平台是否具有处分权限。

1.第三方支付平台不存在错误认识。第三方支付平台是否陷入错误认识的问题,实质是“机器能否被骗”的问题。关于此问题,学界存在三种观点。以清华大学教授张明楷为代表的学者认为,机器不能被骗,诈骗罪的对象只能是自然人。机器的工作模式是依照管理者事先输入的代码和指令进行机械性的操作,不会像人脑一样陷入错误认识。[8]以华东政法大学教授刘宪权为代表的学者认为,ATM机等应评价为“机器人”,“机器人”可以被骗。机器人与人的识别方式无异,当“假人”使用“真卡”进行操作时,机器人便陷入了错误认识,此外司法解释承认了机器能够被骗的事实。[9]以清华大学教授黎宏为代表的学者认为“,机器能够被骗”,只是被骗的不是机器本身,而是机器背后的人。现代社会中智能机器的作用是代理行为,行为人实际上是利用机器主人迷信机器的特点来使机器主人上当受骗。[10]笔者认为,第三方支付平台不能陷入错误认识。

首先,第三方支付平台没有被骗。根据服务协议,只要用户登录第三方支付平台账户,输入正确的支付密码,第三方平台就有义务按照操作指示将账户余额、银行卡中资金用于转账或支付。[11]第三方支付平台的验证程序识别的仅是注册用户名和匹配的密码,并未对用户的身份进行验证。质言之,只要用户输入正确的账号、密码,就能登录第三方支付平台进行转账、支付操作,平台无法识别行为人的身份,因此不存在认识正确与错误的问题。

其次,第三方支付平台不能被骗。第三方支付平台的性质究竟是人工智能还是机器人,并无太大影响,因其最本质的特征均是预设程序的集合。刘宪权教授也提出,机器人的“人脑功能”与真实的人脑并不相同。要想陷入错误认识,必须先明确何为正确认识,这并非预设的程序可以决定的,而是人脑主观意识的反映,是由于人生活在这个世界上,已经形成了自己对于事实判断的经验。但是某些现象的出现影响了其作为人的通常判断能力,进而导致认识上出现偏差,因此产生了错误认识。人的大脑会被虚构的事实、隐瞒的真相所欺骗,而机器只能识别指令和程序,也只能被虚假的程序所欺骗。输入正确的密码是在机器预设程序下完成的标准指令,不存在伪造程序、删改数据的行为,机器读取密码进行转账、支付操作也是合乎程序的行为,此过程不存在认识错误。[12]

再次,第三方支付平台背后的人没有被骗。在行为人输入正确密码转移账户内资金时,可能只有行为人自己知晓其虚构了用户的身份,第三方支付程序无法识别,坐在电脑前操作的工作人员亦无法识别,他们所能够验证的仅仅是一串密码,凭借该密码行为人已经取得了支配账户内资金的权利。因此,第三方支付平台背后的管理者也不存在认识错误的可能性。

2.第三方支付平台不具有处分权限。支持构成诈骗罪的观点认为,此种行为符合三角诈骗的犯罪构成要件,第三方支付平台是受骗人,用户是被害人。成立三角诈骗,要求受骗人具有可以替被害人处分财产的权限或者地位。[13]处分权限可以从事实和规范两个层面进行判断。

首先,从事实层面来看,第三方支付平台不能代替被害人处分财产。根据社会一般观念,用户将资金转入第三方支付账户,并未丧失对资金的管理、控制权。账户内资金依然属于用户,也只有用户有权处分该笔资金。第三方支付平台和用户之间仅是委托合同关系,根据用户的指令进行转账、消费活动。第三方支付平台不能凭借自己的意志转移、处分用户的财产,其所有行为的正当性依据均来自用户输入密码后的操作指令。如果未能输入正确的密码,第三方支付平台就无法进行相关操作。

其次,从规范层面来看,相关规定明确规定第三方支付平台不能处分账户内资金。中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》和《支付机构客户备付金存管办法》明确规定,第三方支付机构的备付金不是支付机构的自有财产,禁止任何机构以任何形式挪用,备付金的法律权属为账户所有人。第三方支付平台无权动用用户存储在其账户内的沉淀资金。因此,第三方支付平台不具有相应处分权限,不能对账户内资金代替行为人进行处分,其只能按照用户输入密码后的指令进行操作。

3.盗窃罪之证成。前文已经论证,第三方支付平台无法陷入错误认识,不具有处分权限而无法实施处分行为,因此行为人不构成诈骗罪(三角诈骗)。行为人在登录他人的第三方支付账号,非法获取他人支付密码后,对账户内资金进行秘密转移。对此,有观点认为,转移资金的行为并非秘密进行,而是公开对第三方支付平台发号施令,进行转移操作等。此种观点混淆了“秘密性”的概念,只要行为人在被害人不知情的情况下转移了资金,即可谓之“秘密”。行为人在未经被害人同意的情况下,输入正确的支付密码后,将第三方支付账户内属于被害人的资金转移到自己或他人账户中,系采取秘密手段转移资金占有的行为,构成盗窃罪。

(二)非法获取第三方支付平台已绑定银行卡内资金构成盗窃罪

对于非法获取第三方支付平台已绑定的银行卡内资金的行为,存在盗窃罪和信用卡诈骗罪两种定性意见。“窃取”资金的来源不同造成了信用卡诈骗罪与诈骗罪的分野。主要的争议焦点为:第一,是否属于“冒用他人信用卡”的情形;第二,银行是否存在认识错误;第三,是否侵犯了信用卡的管理秩序。

1.不属于“冒用他人信用卡”的情形。支持构成信用卡诈骗罪的观点认为,行为人利用第三方支付平台绑定银行卡支付的特点,输入正确的第三方支付密码,使银行误以为是银行卡所有人的指令,从而交付资金,银行处于被骗者的地位。笔者认为,该观点并不成立。

“冒用他人信用卡”作为信用卡诈骗罪的一种行为类型,是指非持卡人以持卡人的名义使用其信用卡骗取财物的行为。但是在本文讨论的案情中,行为人并非采取了“冒用信用卡”的行为。首先,行为人通过直接登录第三方支付平台,获取第三方支付密码后进行转移资金的行为,不涉及信用卡的信息资料。信用卡与第三方支付平台虽

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