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【期刊名称】 《行政法学研究》
论我国行政诉讼中民事诉讼规则之准用
【副标题】 兼评《行政诉讼法》第101条
【英文标题】 On the Permissible Application of Civil Litigation Rules in Administrative Litigation
【作者】 苏艺【作者单位】 江苏警官学院治安管理系{讲师}
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 行政诉讼;民事诉讼规则;准用性规则;适用
【英文关键词】 Administrative.Litigation;Civil Litigation Rules;Permissibly ApplicableRules;Application
【文章编码】 1005-0078(2018)1-118-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 118
【摘要】

大陆法系主要国家和地区出于立法技术上的考虑,普遍允许在行政诉讼中准用民事诉讼规则,并在准用方式上逐渐由概括准用向具体准用过渡。尽管我国《行政诉讼法》对此最初并未规定,但司法实践中一直通过前后两个司法解释的规定参照民事诉讼规则,直到新法第101条正式确立这一制度。但该条的问题在于:一是对可准用范围的不完全列举仍属于概括准用,需要法官、检察官耗费精力找法;二是“适用”的表述使得他们只能被动地援引法条,无法真正结合具体案情决定准用问题;三是旧法司法解释的准用性规则并未废止,在一定程度上制约了本条的适用。这有待未来出台专门司法解释对相关条款作明确列举,对相关表述作扩大解释,并确定各种规则的先后援引顺序。

【英文摘要】

The main countries and regions of continental law system generally allow for the application of rules of civil procedure in administrative litigation because of legislative and technical considerations, and they gradually shift from the principle of universal access to the concrete permitting. Although China’s “Administrative Procedure Law” did not initially provide for this, but the judicial practice has been through two judicial interpretation of the provisions with reference to the rules of civil procedure until the new law, Article 101 formally established the system. However, there are some problemsabout this article. The first is that the incomplete list of available scopes still falls within the scope of general guidelines and requires judges and prosecutors to spend time and energy. The second, the expression “applicable”only allows them to passively invoke the law. The third, the legal precedent of the judicial interpretation of the old law has not been abolished, which restricted the application of this article.

【全文】法宝引证码CLI.A.1234015    
  
  2014年修改的《行政诉讼法》101条规定:“人民法院审理行政案件,关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等,以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督,本法没有规定的,适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”这标志着长期以来,行政诉讼司法实践中一直通过最高人民法院前后两个司法解释的规定参照民事诉讼规则的做法,被正式提升为一项法律制度。作为法律中唯一联结两大诉讼法的准用性规则,本条在表述上对可准用范围作了一定程度的列举,并以“适用”取代了过去的“参照”,这与域外立法模式相比可以说是独树一帜。目前,新法施行已两年有余,本条在司法实践中的适用效果如何,有待评估。借此机会,我们更有必要对我国行政诉讼中准用民事诉讼规则的制度作一番全面检视。
  一、行政诉讼中准用民事诉讼规则制度的理论基础
  (一)准用性规则之法理
  我国法理学通说,按照法律规则内容是否确定,分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。“准用性规则,即并未规定行为规则,而规定参照、援用其他法律条文或其他法规。”这种分类方法源自前苏联,“任何一条准用性规范都可以用列入它所援引的规范的内容的办法转变为确定性规范”。[1]长期以来,我们对此的理解一直沉浸于简单的概念表述,缺乏理论上的真正展开。相比之下,我国台湾地区的相关分类源自德国法,将法条分为完全法条与不完全法条,其中后者又分为说明性法条、限制性法条、引用性法条、拟制性法条。“引用性法条”(verweisende Rechtasstze),即“法条常在其构成要件或法律效果的规定中,引用其他的法条”,其主要功能在立法技术上是“避免繁琐的重复规定或避免挂一漏万的规定”,在法律适用上是“授权法院或其他主管机关为法律补充”。
  站在立法技术的层面,引用性法条有四类常见的表述类型:“适用……之规定”;“准用(比照)……之规定”;“……亦同(有同一效力)”;“依……之规定”。其中,“适用……之规定”用于“拟处理之案型与拟引用之法条所规范之案型之抽象的法律事实实际上同一,或在规范上被评价为同一的情形”;“准用……之规定”用于“拟处理之案型与拟引用之法条所规范之类型之抽象的法律事实虽不同一,但却类似,从而基于平等原则,对它们做同一之处理的情形”。[2]有学者进一步指出:“准用(entsprechende Anwendung)乃为法律简洁,避免复杂的规定,以明文使类推适用关于类似事项之规定。……准用非全部照样准用,如其事件有差异时,于性质许可之限度,应基于其差异,加以取舍变更,以变通适用,此点与适用应完全适用者不同。”
  因此,我国的准用性规则其实与我国台湾地区引用性法条的内涵相一致,我国法律中常见的“参照(比照)……之规定”涵摄在“准用……之规定”的表述类型下。从这个意义上来说,“准用性法条只是一种特殊的引用性法条,引用性法条与准用性法条之间是包含与被包含的种属关系”的观点如果从表述类型的角度理解“准用性法条”无疑是正确的,但认为我国通说“将准用性法条简单地等同于引用性法条,而忽视了两者间的明显差别”就显然搞错了对象。
  在法律适用的功能下,法律补充的意义“在于使适用法律的机关,于下述避免繁琐的重复规定之案型,不必为其类推适用,先行认定拟处理之案型与被类推适用(被准用)之法条所规定的案型间有类似性。”[3]也就是说,“准用……之规定”本身就是给司法机关的一种提示,即立法者已先行认定了以上类似性,无须由司法机关再作判断;他们的任务是结合具体案情,判断该种类似性能否基于平等原则作同一处理,从而得出是否需要准用以及准用到何种程度的结论。
  在此基础上,学理上还存在以拟准用法条的抽象度为标准对准用性规则所作的分类:指向节、章乃至一个法律文本为概括准用,指向条、款、项等属于具体准用,后者法条的抽象化程度不断下降、具体化程度逐渐提高,因而立法赋予法官的自由裁量的幅度逐步缩小。[4]因此,上述司法机关无须判断类似性的情形仅限于在具体准用的情形下;而在概括准用的情形下,准用性规则指向的法条并不明确,司法机关在准用过程中就必然要增加一道工序,即首先需要寻找具有类似性的法条。如果法官对另一领域的法条不甚熟悉,势必要耗费大量精力;如果立法留给司法机关自由裁量的空间过大,不同法官之间极有可能因为对某一法条的理解见仁见智,从而影响对案件下一步的判断。
  (二)行政诉讼法对民事诉讼规则的准用与移植
  虽然大陆法系的行政诉讼法与民事诉讼法均已自成一体,但前者脱胎于后者不过200多年,也是公认的事实。由于早期行政诉讼的理论体系远不及民事诉讼完备,二者在诉讼功能、诉讼程序等方面存在诸多共性,因此各国普遍允许在行政诉讼中准用民事诉讼规则。
  随着行政诉讼理论体系的日益成熟,围绕行政诉讼准用民事诉讼规则的立法模式主要形成两种发展路径:一种是出于立法技术上的考虑,继续规定可以准用民事诉讼规则,但在准用方式上逐渐由概括准用向具体准用过渡。以本次《行政诉讼法》修改过程中立法机关参考的三种域外立法模式为例:“一是规定一条原则适用,如日本、韩国;二是在各章节后逐条列举准用的民事诉讼法规定,如我国台湾地区;三是既有原则规定,又在具体条文中列明是否适用民事诉讼法的相关规定,如德国、我国澳门特别行政区。”[5]这里的“原则规定”属于概括准用,“具体条文中列明”属于具体准用。事实上,日本、韩国在最近一次的修法后,都不再只有一条原则规定,一些具体条文中已出现了列明准用情形,只不过与德国、中国澳门相比还是要少一些。这些国家和地区概括准用与具体准用并存,可以合并为一类:列明准用的民事诉讼规则少,法官找法的任务就相对重;列明准用多,法官的任务就相对轻。至于我国台湾地区,“行政诉讼法”原本只有一条原则规定,直到1998年修改后才自成一体。如此一来,虽然法官可以彻底从找法的困扰中解脱而专注于具体案件中的准用,但也造成条文数量增加近10倍,已有学者对这种过度的“民事诉讼化”现象进行了反思。[6]
  另一种路径是试图切断与民事诉讼法的联系,形成一部独立和完整的行政诉讼法典。如作为“行政法母国”的法国由于其独立于普通法院的行政法院体制,因此即使是两大诉讼的共通之处,也要尽量在各自法典中明确规定,努力规避准用的情形。目前《行政诉讼法典》中只有第R626-3条关于法院间委托调查的规定还允许准用《民事诉讼法典》第730-732条,原本被认为“历史久远,很难完全推翻”[7]的关于时效的准用规定也在2008年被全部修改。即便如此,后者还是能够在潜移默化中影响行政诉讼相关制度的构建。如关于行政争议的调解机制,最初就是受到《民事诉讼法典》第21条“法官有权调解双方当事人”规定的启发进行的“移植性立法”。[8]
  诉讼法作为程序法,服务所对应之实体法是其天职。因此,“当行政实体法与民事实体法具有本质上之差异时,在此差异范围内,民事诉讼法固难以准用或类推于行政诉讼程序。”[9]可以说,无论以上哪种立法模式都无法回避两大诉讼背后实体法之间的联系,只不过准用是立法机关将部分判断权授予司法机关,移植则是立法机关将全部判决权保留在自己手中。因此,判断某项民事诉讼规则可否准用于行政诉讼或写入行政诉讼法典,有权机关唯有从实体角度深入比较,取其同且容其异,才能准确把握其中之本质。
  二、我国行政诉讼中准用民事诉讼规则制度的实践变迁
  (一)司法解释参照模式的被动确立及其评析法宝
  尽管1989年《行政诉讼法》中并没有关于准用民事诉讼规则的规定,但法院仍可通过适用1982年《民事诉讼法(试行)》3条第2款“法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定”达到相同之目的。也就是说,自《行政诉讼法》施行之日起,准用民事诉讼规则的通道事实上已存在。当时的立法指导思想就认为:“有些问题则属于行政诉讼和民事诉讼的共性问题,不必在《行政诉讼法》中重复规定。所以,在审理行政案件时,除适用《行政诉讼法》之外,有的还要适用《民事诉讼法(试行)》的规定。”[10]这说明,我国行政诉讼制度从建立伊始就必须借助于民事诉讼制度中的某些规则,否则相关程序就可能无法顺利推进。只不过由于《民事诉讼法(试行)》在《行政诉讼法》施行半年后就被废止,因此3条第2款充当准用性规则的功能并未真正体现。
  由于1991年《民事诉讼法》并未对准用问题作出规定,这无疑动摇了《行政诉讼法》的立法基础。在短期内不可能修法的前提下,为应对行政诉讼中的全部状况,最高人民法院很快就以司法解释的形式将准用民事诉讼规则的通道重新打通。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》第114条规定:“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法的规定外,对本规定没有规定的,可以参照民事诉讼的有关规定。”该解释在2000年被《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“2000年解释”)整体性替代,其中97条除在表述上略有改动外,完全沿用了原有规定:“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定。”
  毋庸置疑,司法解释针对法律没有的内容进行创制性规定,突破了其本应具有的功能,但也要认识到这样做纯属无奈之举。概言之,由两个司法解释确立的参照模式具有以下特点:第一,整体上属于概括准用,“2000年解释”中仅有第96条列明参照1991年《民事诉讼法》102条,法官找法的自由裁量空间较大;第二,可准用的范围并不局限于官方给出的“《民事诉讼法》和有关民事诉讼的司法解释”,[11]还可以包括像《海事诉讼特别程序法》这样的民事诉讼特别法;第三,行政诉讼中各种规则的援引顺序依次是《行政诉讼法》、有关行政诉讼的司法解释、《民事诉讼法》及其特别法、有关民事诉讼的司法解释。
  经过多年的司法实践,学者们认为这一模式存在的主要问题有:第一,准用性规则对于如何参照和参照哪些条文没有明确,导致法院在审理行政案件时无法参照;[12]第二,有关行政诉讼的司法解释移植或改造了一些来自《民事诉讼法》的内容,而它们本身在《行政诉讼法》中并未规定,如管辖异议、财产保全、诉讼代表人等,[13]这在一定程度上架空了准用性规则。更有学者以实证研究的方式直观地揭示了法官在准用时的心态:一方面“不敢适用”,只有关于细微程序性问题的2-3个制度被多次参照;另一方面“错误适用”,参照了不应当参照的民事诉讼规则甚至民事实体法规定。[14]以上问题说明,由于这一模式客观上要求法官先找法,但在法院内部业绩考核的压力下,法官总体上对此信心不足;在这种情形下,有关行政诉讼的司法解释不得不搞起了法国式的“移植性立法”,以“二传手”的角色确保相关程序的顺利推进。
  (二)修法过程中准用性规则的立法博弈
  随着《行政诉讼法》被提上修改议程,司法解释参照模式下暴露出的种种问题被寄望于在修法后一并解决。在“理顺行政诉讼法和其他诉讼法的关系”的修法思路下,既要尽可能根据行政诉讼需要吸收已成熟的《民事诉讼法》条文,促进《行政诉讼法》的完整化、精密化和科学化,也要考虑到节省立法资源,在明确参考的范围和条款的前提下参照《民事诉讼法》。[15]不过,前两次提交全国人大常委会审议的《行政诉讼法修正案(草案)》在吸纳大量成熟民事诉讼规则的基础上,关于准用性规则“人民法院审理行政案件,本法没有规定的,适用《中华人民共和国民事诉讼法谨防骗子》的相关规定”的表述并没有明确应当参考的范围和条款。
  委员们在审议时主要形成两种意见:第一种意见认为行政诉讼应具有独立性,建议删去本条规定;第二种意见认为应当对草案中的规定进行完善。经过反复斟酌,立法机关最终认识到现阶段《行政诉讼法》无法摆脱《民事诉讼法》的影响,只能按照后一种意见对准用性规则进行修改。在参考域外立法模式时,立法者曾考虑过采用我国台湾地区在各章节后逐条列举准用的立法模式,但又对冗长的法条有所顾忌,最终折中采用了适当列举的方式。[16]这

  ······

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