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【期刊名称】 《法律适用》
中国语境下的商品化法益及其正当性
【作者】 廖继博
【作者单位】 最高人民法院知识产权审判庭{法官助理}北京大学{2014级博士研究生}
【分类】 知识产权法【中文关键词】 商品化法益;概念;正当性
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 90
【摘要】

不同于美国的形象权和日本的商品化权,中国语境下,商品化法益所保护的是将具有较高知名度的标识付诸商业使用的利益。该利益应被纳入私权体系保护,但其又无法为现有法定权利或类型化法益所吸收,故商品化法益具有作为非类型化法益的正当性。反对商品化法益正当性的核心理由是,在商标注册中保护在先商品化法益会严重冲击商标法律秩序。然而,商品化法益正当性的证成,本就不应在商标法律体系内完成。事实上,商品化法益的保护条件和保护范围,与商品化法益客体商品来源区分功能的实现机制和覆盖范围相匹配,在商标注册中保护在先商品化法益并不至对商标法律秩序造成严重冲击。

【全文】法宝引证码CLI.A.1233991    
  
  在中国,“商标化权”既非法定权利,也非法律明确规定的类型化法益。但在司法实践中,给予商品化法益[1]以实质性救济的案例并不鲜见。2015年8月,北京市高级人民法院就(2015)高行(知)终字第1969号“功夫熊猫KUNG FU PANDA”商标异议复审纠纷一案(以下简称“功夫熊猫案”)作出判决,并在其判理部分指明在先“商品化权”构成2001年修订的《中华人民共和国商标法》31条项下的“在先权利”。尽管此前关于“商品化权”的讨论已持续数十年,但该案首次明确指称“商品化权”的做法,仍然引发了激烈争论。有观点认为,这一判决有“司法设权”之嫌,严重违背了司法谦抑性原则。但事实上,该判决判理部分首句即已明确“‘商品化权’确非我国现行法律所明确规定的民事权利或法定权益类型”,且其中凡使用“商品化权”一语之处,均加以双引号。可见,该判决使用“商品化权”一语的初衷,无非是认为各界对这一概念的内涵和外延已经达成共识,借用此语可使行文更为简明便捷而已。
  2017年,《中华人民共和国民法总则》颁布,《中华人民共和国反不正当竞争法》修订草案通过。遗憾的是,“商品化权”既未乘法典编纂之东风成为法定权利,亦未搭法律修订之快车成为类型化法益。一方面,商品化法益既非法定权利也非类型化法益的尴尬身份,恐仍将长期持续;另一方面,网络自媒体时代的商品化法益司法保护需求愈发旺盛。在此背景下,有必要在梳理商品化法益起源和历史沿革的基础上,明晰我国语境下商品化法益的概念所指及其正当性。
  一、商品化法益的起源与历史沿革
  中国的“商品化权”引自日本,[2]而日本的“商品化权”又是吸纳和发展美国“形象权”[3]的产物。[4]因此,探讨中国语境下的商品化法益,须先从美、日谈起。
  (一)形象权在美国的起源与发展
  在美国,形象权是指自然人对于自己的人格标识(包括姓名、肖像、声音等)进行商业性使用或许可他人进行商业性使用的权利。[5]美国的形象权脱胎于隐私权。但隐私权的精神权利属性与财产利益的保护逻辑并不匹配:一方面,隐私权难以保护未经许可对名人的人格标识加以商业性使用的情形;另一方面,侵害隐私权之以精神损害的严重程度为标尺的损害赔偿数额确定方法难以用于衡量未经许可商业性使用他人人格标识所造成的经济损害。
  正是因为隐私权在保护附着在自然人人格标识上的财产利益方面,具有诸多局限,1953年Haelan案判决作出后,[6]在法官和学者的共同推动下,形象权在美国逐渐得以确立。1977年,美国最高法院对其迄今为止唯一一个涉及形象权的案件Zacchini案作出了判决,[7]判决中论述了形象权的边界问题,这亦被视为美国形象权正式得以确立的标志。目前,美国在联邦层面并没有关于形象权保护的制定法,但已有38个州以普通法形式,22个州以制定法形式对形象权予以肯认并加以保护。[8]
  经过大半个世纪的发展,美国的形象权制度不断完善,至少有以下5项内容已得明确:一是形象权的主体仅限于自然人,法人或其他组织、动物、虚拟角色等均不能享有形象权;二是形象权的客体包括姓名、肖像、声音等“可指示性要素”,即具有个性特征,能够指示个人的人格标识方能成为形象权的客体;于是形象权的权利性质是财产权,受到反不正当竞争法律的保护;四是形象权的行使一定程度上受到言论自由和新闻自由的限制;五是形象权的保护期不限于权利人有生之年,死者的形象权也在一定程度上受到保护。[9]
  (二)商品化权在日本的起源与发展会让它误以为那是爱情
  上世纪六七十年代,美国的形象权概念被引人日本,并很快在日本的司法实践中得以适用。[10]与美国形象权缘起于对普通人人格标识的隐私保护不同,以1976年的“马克·莱斯特案”为起点,日本的商品化权缘起于对演艺明星人格标识的商业性使用权的保护。[11]1989年,东京地方法院在“光GENJI案”中首次使用了“商品化权”一语。[12]
  在日本商品化权相关制度发展的前期,关于商品化权的权利性质和客体内容,存在着较大争议。根据早期文献的记载,甚至出现了对侵害商品化权纠纷案件同案不同判的情形。2012年,日本最高法院通过“赛马名称案”[13]和“粉红女郎案”[14]的判决,彻底终结了关于商品化权权利性质和保护客体范畴的争论。其在判决中明确了以下内容:一是日本商品化权是人格权的下位概念,有别于传统人格权保护精神利益的定位,商品化权保护人格之上的经济利益;二是日本商品化权的保护客体仅限于自然人的人格标识,物、虚拟角色的名称、肖像等不构成商品化权的保护客体;三是日本商品化权的行使受到新闻自由、言论自由的限制。
  综上,美国的形象权和日本的商品化权,都只保护自然人的人格标识,其权利行使都受到新闻自由、言论自由的限制。但二者亦存在显著差异:首先,美国的形象权被归人财产权,而日本的商品化权被归入人格权,尽管是广义的和新型的人格权;其次,美国形象权的保护路径是反不正当竞争保护,而日本商品化权的保护路径是绝对权保护。
  (三)商品化法益在中国的起源与发展
  根据现有文献,中国关于商品化法益的研究最早出现在1989年。[15]梅慎实先生在这一年发表了“‘角色’的权利归属及其商品化权之保护—兼论‘济公活佛’角色的权利归属之争”一文,文章讨论了上海音像公司和中国唱片社上海分社未经许可,擅自将当时的热播剧《济公》中的“济公”形象,使用在磁带封面上的问题。[16]不同于美国形象权、日本商品化权都以自然人人格标识保护为起点的情形,中国的商品化法益开端于真人扮演的虚拟角色形象问题,颇为有趣和深刻。
  商品化法益领域的广阔研究空间和有趣法律问题,引发了法学研究者们的热烈讨论。根据中国知网查询的结果,1989年至今,仅标题中含有“商品化权”一语的论文就多达241篇,主题涉及“商品化权”的论文则多达751篇。[17]与此同时,涉及商品化法益问题的司法实践也不断丰富,以“商品化权”为关键词在“中国裁判文书网”上能够搜索到的裁判文书数量也达54篇。[18]
  二、中国语境下商品化法益的概念界定
  在我国,商品化法益最早是被定义为“将著作中的角色使用作为商品或服务标志的权利”。[19]在此,随着商业实践的不断丰富和法律认识的不断深化,商品化法益概念的内涵越来越严谨,外延越来越丰富。但毕竟,非立法不足以真正统一概念。因商品化法益始终未能成为法定权利或是类型化法益,故关于其概念的界定仍存在较大分歧。其中,较具代表性的商品化法益定义有如下5种:定义1,商品化法益是指包括自然人、法人和其它组织在内的民事主体对其具有一定声誉或吸引力的人格标识利益进行商品化利用并享有利益的权利。[20]定义2,商品化法益是包括真实人物形象和虚拟角色形象在内的知名形象在商品化过程中产生的无形财产权。[21]定义3,商品化法益是指将能够对消费者产生吸引力、具有商业价值的真实人物形象和虚拟角色形象的各种形象元素付诸商业性使用的权利。[22]定义4,商品化法益实质将能够创造商业信誉的人物或动物角色、形象、著名作品的名称或片段,广为人知的标志或它们的结合进行商业性使用的独占权。[23]定义5,商品化法益是指将能够产生创造大众需求的语言、名称、题目、标记、人物形象或这些东西的结合用于商品上使用或许可他人使用的权利。[24]
  比对上述定义,不难发现,虽然用词上略有差异,但其关于商品化法益定义的架构,都是“对某些对象进行商业性使用的权利”。可见,不同定义对于商品化法益内容的描述大同小异,其真正差异之处在于对该法益保护对象和保护条件的界定。
  (一)商品化法益保护对象的界定
  关于商品化法益保护对象,有以下几种不同的界定:一是自然人的“人格标识”;二是包括自然人、法人、非法人组织在内的民事主体的“人格标识”;三是民事主体的“人格标识”和虚拟人物的形象标识;四是民事主体的“人格标识”,虚拟人物的形象标识,动物形象以及作品名称、乐队名称等标识。以上四种界定的范围,依次增大。最末一种是不同界定中范围最广者,也是晚近学术研究和司法实务中的主流观点。这一界定使商品化法益保护对象彻底脱离了对“人”的要求,即不再要求标识隶属于自然人、法律拟制的人或者虚拟的人,对标识的种类和形态持完全开放态度。换言之,标识本身所处何处、是何样态,已非所问。或者说,标识的种类和形态不再能一票否决其商品化法益的客体资格。
  对于商品化法益保护对象限制的宽松化趋势,使得商品化法益概念界定的重点从外延转向内涵。清晰界定获得商品化法益保护的门槛成为商品化法益概念的真正核心问题。
  (二)商品化法益保护门槛的界定
  正如世界知识产权组织在关于角色商品化的专题报告中所指出的那样,角色商品化是对于虚拟角色或真实人物主要个性特征的改编或二次利用,通过将之用于商品或服务,使得潜在消费者因被该虚拟角色或真实人物所吸引而产生购买该商品或服务的欲望。[25]商品化将标识的原有功能,如人格区分功能、审美功能等,转化为了对商品的促销功能。实现这一功能转化的关键就在于“顾客吸引力”,即标识吸引顾客进而使其产生购买欲的能力。显然,商主体并不会有动机对不具顾客吸引力的标识进行商业使用。从这一意义上讲,具有顾客吸引力是标识可商品化的前提,似应将顾客吸引力作为商品化法益保护的门槛。问题在于,顾客吸引力到底从何而来?诚然,具有知名度的标识在其知名度所能覆盖的范围内是具有顾客吸引力的,但那些不具知名度但令人赏心悦目、兴趣盎然的标识似乎也具有顾客吸引力,那么它们是否也能受到商品化法益保护呢?换言之,商品化法益的保护门槛应是具有顾客吸引力还是具有知名度?
  本文认为,是否能够商品化和是否享有商品化法益是两个不同层面的问题。概言之,并非所有能够商品化的对象,都构成商品化法益的保护客体。知名度并非商品化的前提,但却是获得商品化法益保护的前提。进而可知,商品化法益之所以以知名度为保护门槛,并非基于市场要求,而恰恰是基于法律要求。
  首先,知名度并非商品化的前提。商品化是将相关标识运用于商业活动的行为,大多数情况下商品化的对象都不具知名度,例如使用专门为注册商标而设计的新图像注册商标的行为,或者使用专门为促销商品而设计的新广告语的行为,都是典型的商业性使用行为,即商品化行为,但是显然,其对象并不具有知名度。
  其次,知名度是获得商品化法益保护的前提。虽然非知名标识也可以被商品化,但其促销作用并不确定。我们很难断言印有不知名漫画形象的衬衫之所以销量甚佳,是因为衬衫上所印的漫画形象吸引了顾客,还是因为衬衫本身质量卓越或者性价比高。诚然,随着商品化行为的推进,非知名标识的顾客吸引力会随着知名度的不断累积而得以提升,其促销作用也会愈加确定。但当顾客吸引力的累积过程已无法与商品化过程相分离,或者说顾客吸引力的确定化仍有赖于商品化行为时,逻辑上就无法认定一个为标识带来顾客吸引力的行为反而构成对其顾客吸引力的不当攫取,进而构成侵权。因此,本文认为,商品化法益所保护的顾客吸引力必须来源于标识的既有知名度。因为若标识已经具有较高知名度,那么在将其用于商品的一霎,相关公众即会因熟知标识,而产生购买商品的欲望。唯有如此,才可确保标识的顾客吸引力不来源于也不依赖于后续商品化行为。因此即便具有较高知名度的标识从未被用于商业领域,其也具备顾客吸引力,对其未经许可的商品化行为方能构成对其商品化法益的侵害。[26]
  综上,中国语境下的商品化

  ······

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