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【期刊名称】 《时代法学》
论公民启动宪法监督机制的建立
【副标题】 基于《立法法》第99条第2款的规范性思考
【英文标题】 On the Establishment of Constitutional Supervision Mechanism by Citizens
【英文副标题】 Normative Thinking Based on the Ninety-Ninth Sections and Second Paragraphs of the Legislative Law
【作者】 靳海婷【作者单位】 中南财经政法大学法学院
【分类】 中国宪法【中文关键词】 公民;宪法监督;附带审查;耦合;程序
【英文关键词】 citizen; constitutional supervision; incidental review; coupling; program
【文章编码】 时代法学期刊年份=2018期刊号=1页码=23期刊栏目=法学纵横标题=论公民启动宪法监督机制的建
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 23
【摘要】

根据《立法法》第99条第2款规定,公民可向全国人大常委书面提出审查法规、条例的建议,视之为公民启动宪法监督的一种有力方式。但公民启动宪法监督机制在实践中具体规则付之阙如。受新制度经济学理论启发,制度的构建由非正式约束、正式约束及实施机制构成。然而公民启动宪法监督机制已具备非正式约束与正式约束的制度构建元素,但独缺实施机制。在实施机制中,建立主体间联系的方式是程序的设置。从外部视角来看,公民启动宪法监督机制与附带审查机制间暗含耦合;从内部视角来看,公民启动宪法监督的程序衔接与审查标准较为模糊。对此,从外部程序融通和内部程序完善两方面构建公民启动宪法监督的实施机制,方可完善《立法法》第99条第2款之规定。

【英文摘要】

According to the second paragraph of the ninety-ninth article of the legislative law, citizens can propose to the Standing Committee of the National People's Congress in review laws and regulations, which is regarded as a powerful way for citizens to initiate constitutional supervision. However, there is lack of specific rules for citizens to start the constitutional supervision mechanism in practice. Inspired by the new institutional economics theory, the system consists of informal constraints, formal constraints and implementation mechanisms. The mechanism of citizens start the constitutional supervision has two construction elements of informal constraints and formal constraint system, but it lacks the implementation mechanism. In the implementation mechanism, the way to establish subject contact is the program. From the external perspective, the citizen's constitutional supervision mechanism is coupled with the incidental review mechanism. From an internal perspective, the procedural cohesion and examination standards of citizens' constitutional supervision are relatively vague. Therefore, from the two aspects of external procedure accommodation and internal procedure improvement, the implementation mechanism of citizens' initiation of constitutional supervision will be established, so as to perfect the provisions of the ninety-ninth second sections of the legislative law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1234048    
  
  宪法监督制度是维护宪法权威的关键因素。我国实行以全国人大常委会为主体的宪法监督体制,并以审查的方式进行监督。审查主要分为主动审查和被动审查。主动审查是指全国人大常委会对已备案的法规、条例进行自发审查。被动审查则设置两类启动主体,分别是法定的其他机关及法定机关外的组织或者公民。我国《立法法》第99条第2款规定:公民认为法规、条例同宪法、法律相抵触时,可向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。近年来,公民据此向全国人大常委会提出审查建议的事件时有发生。例如,2003年提出的《关于审查〈城市流浪乞讨人员收容遣送办法〉的建议书》与2014年提出的《关于废止收容教育制度的建议书》等。这些颇具影响力的事件,实际上就是以“公民启动宪法监督”的形式表现出来。然而,《立法法》第99条第2款的规定过于宽泛,缺乏实施规范,易导致公民启动宪法监督的建言通道受阻。
  习近平同志在十九大报告中强调,“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威”。《全国人大常委会2017年立法工作计划》指出“高度重视国家机关和社会团体、企事业组织以及公民提出的审查建议,健全审查建议研究处理机制,认真做好反馈工作。”学界对公民启动宪法监督亦有所关注,大部分学者主要针对公民提出审查建议的权利进行宏观上的研究。本文拟就建立公民启动宪法监督机制为目标进行研究。从制度构成要素入手,分析公民启动宪法监督机制的基础。通过公民启动宪法监督现状的分析,得出机制内外存在的问题并予以完善。以此提高公民启动宪法监督可操作性与规范性,健全公民启动宪法监督的机制构造。
  一、制度构成分析:建立公民启动宪法监督机制的基础
  早期制度经济学理论认为制度的本质是长期形成的习惯或传统,具有一定时期的稳定特征。美国新制度经济学家道格拉斯指出,“制度是一个社会中的一些游戏规则,或者更确切地说是人类设计出来调节人类相互关系的一些约束条件”[1]。显然,稳定性和规则性是制度形成的核心。由社会认可的非正式约束、国家规定的正式约束以及实施机制三要素共同构成完整的制度框架。反观,公民启动宪法监督欲成为具有规则性与稳定性的制度,则以上三部分构成因素缺一不可。
  (一)非正式约束:古代“建言”传统
  非正式约束是人们在长期交往中形成,具有积淀性、持久性,并构成传承文化的一部分[2]。我国自古就有“建言”的传统。集权制下的君主为达“清明之治”,都以广开言路的方式积极纳谏,从而促成了各朝各异的“上书”事件,形成了独特的“建言”文化。战国时期有“上书”之说,主要是臣民向君主陈述主张、见解的陈述性文书,如《苏秦以连横说秦》《触龙说赵太后》等。秦朝之后则多用“疏”或“上疏”,来表达针对特定事情的看法,向君主疏通意见。如唐朝魏征的《谏太宗十思疏》、明代杨继盛的《弹严嵩疏》都是历史上著名的建言“疏”文。宋代创制了一种下级官员和吏民[3]向上级陈述事由的公文,称为“呈”。明、清将“呈”文作主体上的两分,其一为由官府向上的建议称为“呈文”,而以吏民为主体向官府的建议称为“呈词”[4]。我国近代公民对国家事务的建言、建议就更为频繁。其中影响较大的是康有为的“公车上书”,提出变法图强并建立君主立宪制的国家的意愿。上书、上疏及呈词等方式,都是君主广开言路、广纳建言的开明之举,也是以吏治民、以民促官的治国之策的表现,体现了我国公民对国家建言献策的积极性。
  不论是古代庶民的“建言”还是近代公民的“上书”,皆表明我国公民具有积极管理国家事务的建言传统。建言文化的延续,表现为公民对管理国家事务的积极态度。不论建言效果如何,公民以主动的姿态积极应对国家事务或政策措施,并提出自己的建议,既有利于国家管理的完善,同时利于民主文化的形成。公民启动宪法监督,为宪法的实施与完善提出自己的建议,以备全国人大及其常委会考量,在建议与采纳建议的互动环节中完善宪法与法律体系。这些都得益于我国“建言”传统的延续。
  (二)正式约束:公民启动宪法监督的法资源
  1.公民启动宪法监督的法体系资源
  公民启动宪法监督具有宪法依据。《宪法》第3条规定:“全国人大及地方人大对人民负责,受人民监督,而国家机关对人大负责,受人大监督”。人民享有监督权。但在监督权的具体行使上,整体性的人民概念需转化为个体权利主体,形成《宪法》第41条所规定的公民“批评、建议权及申诉、控告、检举权”,以此落实公民监督,实现人民主权。
  有学者指出,“人民行使对人大及国家各机关的监督权的途径为批评、建议、申诉、控告、检举”,并认为“批评、建议、申诉、控告及检举是实现公民监督权的必要手段”[5]。所以,国家机关及其工作人员职权的行使及职责的担负皆作为公民监督的对象。公民有权在国家机关及其工作人员违法失职时进行监督并表达自我意愿。但另有学者认为,公民监督权与政治权利应是泾渭分明的两个概念,在现实中常被混淆。例如,将批评、建议视为公民的言论自由或将集会游行示威视为公民监督政府的方式,以此主张加强公民监督权的规范性分析[6]。
  笔者认为,从条款的立法精神来看:其一,为培养公民管理国家事务的习惯;其二,允许公民以监督的方式参与国家权力运行实践,以建立多元的监督体制。总之,其根本目的在于建立国家与公民之间的互动机制。公民启动宪法监督是促进公民与国家互动关系的途径之一,也是公民积极参与国家事务管理,对国家权力运行行使监督权的具体表现。《宪法》第3条与第41条都表现了公民在管理国家事务上的积极主动角色。恰如哈贝马斯在《公共领域》中指出,“公民个体作为公共领域的参加者,对公共决策的影响是通过作为公共领域的构成力量展示的,这一力量源于具有政治思考理性和公共精神的积极公民。”[7]公民启动宪法监督是培养“积极公民”的途径,以形成国家与公民间的良性互动。
  公民启动宪法监督具有法律上的依据。《立法法》第99条第2款规定,“其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可向全国人大常委会书面提出进行审查的建议”。此外,2002年《法规规章备案条例》也规定,“公民认为地方性法规同行政法规相抵触的,或者认为规章及行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的,可向国务院书面提出审查建议”。依据以上法律规定,将公民列为对法规、条例的建议主体,明确赋予了公民监督法规条例的建议权。公民监督法规条例的建议权行使的主要方式是提出审查建议书。虽然“建议”并非能对法规、条例产生实质性之影响,但公民提出审查建议的目的在于引起受理机关,即全国人大及其常委会的关注及警惕,最终以启动宪法监督程序。所以,《立法法》赋予公民监督法规、条例的审查建议权,保证了公民启动宪法监督法定资格的合法性。
  2.公民启动宪法监督的法理论资源
  (1)人民主权:公民启动宪法监督的资格正当性下跌你应该笑还是哭
  人民主权理论为公民启动宪法监督提供了权利来源的基础,是公民启动宪法监督的逻辑起点。人民主权理论认为,国家的一切权力来源于人民,确定了国家主权归属于人民。在国家建立之时,人民通过契约将权力转交给集体,人民集体的表达形成“公意”,公意构成主权。所以,国家主权来源于人民。人民主权具有至高无上的特质,人民有权对国家事务进行管理。我国宪法亦规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”公民启动宪法监督属于人民管理国家事务的途径之一,所以公民具有启动宪法监督的正当资格。
  然而,公民仅以启动权为限进行宪法监督。原因在于,我国公民通过选举形成管理国家的“公意”,“公意”派生管理国家的公权力。所以全国人大及其常委会行使的是公民赋予的宪法监督权力。对于公民个人而言,作为国家的组成个体,其表达仅仅代表着个体的意志,个体意志不能作为“公意”,所以不能产生直接行使宪法监督的权力。但是每一个公民都是国家整体的不可分割的一部分,每一个公民都是共同体的不可缺少的成员。卢梭认为:“至于结合者,他们集体地就称为人民;个别地,作为主权权威的参与者,就叫做公民。”[8]也就是说,公民虽不能直接监督宪法,但是可以参与到宪法监督的过程中,譬如通过启动宪法监督的方式参与宪法监督。所以,在人民主权理论基础上,公民具有启动宪法监督的正当性基础。
  (2)民主商谈:公民启动宪法监督的方式正当性
  哈贝马斯的民主商谈理论,证明了公民启动宪法监督是实现民主的方式之一。民主商谈理论产生于20世纪西方资本主义合法性危机时期。面对多元化的社会文化与公民意识,资本主义越来越难以调和公民的意志,失去了公民的信任与支持,导致了资本主义的合法性危机的产生。哈贝马斯的商谈理论,恰好弥合了多元的社会文化的裂缝,主张通过动员所有参加者参与协商、讨论、对话与交流,由此形成公民间的政治共识[9]。哈贝马斯特别强调正式的、建制化的政治机构与公共领域之间的商谈与互动[10]。建制化商谈与公共领域商谈的互动,不仅利于提升决策的科学性与民主性,还有利于促进不同文化的融合。
  宪法是民主国家的政治共同体最根本价值与规范的表达,也是通过商谈促进社会整合的最重要的形式。在缺乏统一规范性源泉的现代国家中,对违宪的认识及合宪的确认都表现为多元化的公民意志。公民对宪法事件的认识可能达成共识,但亦存在矛盾与冲突的面向。由此,在公民具有启动宪法监督的正当资格的同时,需要将公民的建议和认识纳入宪法监督的范畴中,作为一种协商、讨论、对话与交流的渠道规范化,以提高宪法监督的效率。哈贝马斯认为:“一切参与者就他们能够作为一种实践话语者而言,只有这些规范是有效的,他们得到或能够得到所有相关者的赞同。”[11]也就是说,在宪法监督中,保证每个公民的话语权,认真考量其建议与认识,由此形成的共识才能得到所有相关者的认可,进而形成科学的决策与有效的规范。所以,公民启动宪法监督,是公民意愿表达的途径,也是实现民主的重要方式。
  (三)实施机制:主体明确但尚缺程序
  (1)实施主体明确
  《立法法》第99条第2款明确了启动主体。即公民认为法规、条例同宪法与法律相抵触的,可向全国人大常委会书面提出审查建议。该条款赋予公民以启动宪法监督资格的合法性。从宪法关系上看,公民与国家之间形成的是一种防御关系,公民拥有“维护整体利益,防卫国家的民主宪政之秩序”的抵抗权[12]。公民以宪法赋予的基本权利,并以基本权利派生出的防御权能对抗国家公权力的行使[13]。公民启动宪法监督的权利,源自于宪法赋予公民的建议权,以防御公权力的不当行使给公民带来权利减损。所以启动宪法监督的身份为普通公民无疑。
  《立法法》第99条第2款明确了受理主体。即公民可以向“全国人大常委会”书面提出审查建议。全国人大常委是全国人大的常设机关,宪法赋予其解释宪法与监督宪法的职权。全国人大常委会通过备案审查方式进行主动宪法监督,并通过其他主体启动宪法监督方式实施被动审查。不论是主动审查还是被动审查,审查都属于全面抽象审查,即审查权当然包括处理权能。具体表现在,公民启动宪法监督的审查对象为“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例”,同时《立法法》赋予全国人大常委“撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,撤销省、自治区、直辖市的自治条例和单行条例”的权力。全国人大常委的审查权具备实质性和抽象性,且审查具备处理权能。公民启动宪法监督,所追求的恰好是“撤销或废止”之目的,而只有通过审查权的“处理权能”才能真正达到“撤销或废止”的宪法监督效果。
  (2)实施程序缺失
  《立法法》虽明确了启动主体与受理主体,且两者都具有正当资格。然而,仅明确宪法监督机制的两端主体,尚未用程序规范予以连接,导致启动主体与受理主体行为上的随意性,难以形成具有规则性与稳定性的制度、机制。《立法法》第99条第2款规定,公民向全国人大常委书面提出审查建议后,“由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。然而,这种程序的设置较为原则,缺乏可操作性。实际上,公民启动宪法监督的程序散见于《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》《司法解释备案审查工作程序》等规范性文件中,缺乏严密的程序性体系。
  诚然,程序规范作为连接主体行为的规范载体,具有引导主体行为的功能。此程序规范需要符合两方面要求。其一,外部程序规范。机制的程序规范需要与机制外相关机制程序规范进行融通,确保不产生交叉重叠;其二,机制的内部程序要求完整,以穷尽各种可能情况为终极目标。所以,公民启动宪法监督机制,属于宪法监督机制的一种创新,在明确其正当性基础上,更应注重与相关制度的融合与机制内部程序的构建。
  二、现状分析:公民启动宪法监督程序现状的审视
  (一)外部视角:公民启动宪法监督机制与附带审查机制的耦合
  1.机制耦合的表现
  《立法法》仅以公民“认为”的主观判断标准为启动要件,既未明确公民启动宪法监督的具体是由,也未明确公民启动宪法监督的具体情形。以致于公民可在任意情况下启动宪法监督。实践中存在两种情形,分别是公民在诉讼程序中启动宪法监督与公民在诉讼程序外启动宪法监督。例如,2004年西安律师张力生提出《关于房地产案件受理问题的通知》的审查建议;2014年黄海波案后,有关专家等四十余人提出废止收容教育制度的建议等。公民在诉讼与非诉讼中行使审查建议权,启动附带审查或宪法监督,实质上是对司法审查与立法审查的不同选择。
  从时间上看,规范性文件附带审查提出时间,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定为“第一审开庭审理前,有正当理由的也可在法庭调查中提出”。公民启动宪法监督提出审查建议的时间并无法律明确规定。可见,公民启动宪法监督与规范性文件的附带审查在时间上的耦合。
  2.机制耦合的成因
  (1)审查对象上的隐性耦合
  附带审查对象是“行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件,且不包括规章”。公民启动宪法监督的对象为“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例”。从审查对象上看,附带审查与宪法监督并不存在重叠,表面上更像是一种刻意的分工。审查对象似乎已经涵盖整个法律文件类别,形成“各行其道”之势。附带审查的对象为“规章以下的行政规范”,监督的是行政权的行使。公民启动宪法监督的建议审查对象包括“行政法规、地方性法规”,是对下级人大及同级行政权的监督。凭借对象设置上的交错,仅是机制表面的“相安无事”,实际上耦合仍然存在。
  实际上,由于法律体系中效力位阶的存在,“下位法的制定依据是上位法,下位法不能违反上位法之规定”,易导致各类型法律文件间存在特殊联系。这种审查对象间的特殊联系会造成制度耦合,表现为两制度并行可能造成“一方架空”的结果。若行政诉讼、复议中,当事人提出审查规范性文件之目的未达,是否会采取启动宪法监督,提出审查“可能作为规范性文件制定依据的相关行政法规”的建议[14]?如此,出于理性思考,在行政诉讼或者复议中,寻求全国人大常委的“裁决”要比将审查对象送至制定规范性文件的国务院部门和地方政府及部门而言,将获得中立的判断价值。此种情形势必导致规范性文件附带审查制度的虚置。
  (2)实施效果上的隐性耦合
  针对附带审查,有学者提出,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条规定,将“请求一并审查规章以下规范性文件”定位为诉讼请求不妥[15]。因法律并未赋予法院对规范性文件处理权,法院只能通过提出处理建议的方式启动制定机关对规范文件的审查及处理机制。附带审查制度并非赋予法院实质性的审查权,实际上仅是一种启动审查机制[16]。
  若将附带审查中的启动审查机制分为两个阶段来看:其一,公民的启动审查阶段。《行政诉讼法》第53条规定了“公民、法人或者其他组织在认为行政行为依据不合法时,可一并请求审查规范性文件”的权利。其二,法院的启动审查阶段。《若干问题的解释》第21条规定,规范性文件不合法,不能作为认定行政行为合法的依据,应在裁判理由中阐明。一言以蔽之,规范性文件附带审查的启动权归属“公民、法人或者其他组织”和法院,表现为:公民向法院请求启动审查,法院依据公民启动审查的请求而启动司法审查。最终的抽象审查并处理的权力仍然保留在制定规范性文件的“制定者”手中。可见,不论是在行政诉讼附带审查制度中还是公民启动宪法监督机制中,公民所提审查建议都需要通过“确认审查”步骤,确定是否存在抵触情况,方可进入实质审查环节。且“确认审查”的这一程序性规定直接决定公民审查建议的效果。
  (二)内部视角:公民启动宪法监督机制中的程序衔接及审查标准
  1.程序衔接
  程序应当为法律的合法性提供依据。实际上,在公民启动宪法监督的过程中,仅有启动阶段与反馈阶段与公民产生直接联系。然而,现行立法却缺乏对以上两个阶段的程序规范。主要表现为:第一,启动审查程序规定过于笼统,对不同情况下公民提出的审查建议的处理缺乏操作性。第二,反馈程序的 老婆觉得我剪头发浪费钱

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