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【期刊名称】 《行政法学研究》
论不动产登记的私法和公法双重属性
【英文标题】 On the Dual Natures of Real Estate Registration in Private Law and Public Law
【作者】 王亦白【作者单位】 中国人民大学法学院{博士研究生}
【分类】 物权【中文关键词】 不动产登记;私法;公法;法律属性
【英文关键词】 Real Estate Registration;Private Law;Public law;Legal Nature
【文章编码】 1005-0078(2018)1-089-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 89
【摘要】

对于不动产登记法律属性的理性追问在当下中国十分必要。在厘清不动产登记的概念和梳理法律属性争议的基础上,对私法语境和公法语境下的不动产登记分别阐述,最后指出不动产登记具有私法和公法双重属性,私法属性是内核和本质,公法属性是外观和形式,以及作此定位的重要意义所在。

【英文摘要】

The rational questioning aboutthe legal natures of real estate registration is very necessary in China at present. On the basis of clarifying the concept of real estate registration and combing the controversy over legal attributes, this paper respectively illuminatesreal estateregistration in the context of private law and public law. Finally, it is stated that real estate registration has dual natures with nature in private law as inner core and nature in public law as outer from, as well as the significance of identifying their positions.

【全文】法宝引证码CLI.A.1234013    
  引言
  近年来,不动产统一登记继2007年《物权法》颁布实施之后,再度成为社会热点。2013年3月,《国务院机构改革和职能转变方案》提出“建立不动产统一登记制度”;2015年3月1日,《不动产登记暂行条例》(国务院第656号令,以下简称《暂行条例》)正式施行,标志着我国不动产统一登记改革全面启动。随后,各地陆续“发新停旧”,“最多跑一次”、破解“中梗阻”等引起广泛关注,话题迅速转入操作层面。然而,关于不动产登记本身的理性追问则成为冷话题,但决非“空论”:
  一是,应当以登记属性为理论预设或逻辑起点,进而展开理论思考、体系构建;
  二是,即使站在强调法学研究实际功用的立场,登记属性也关乎登记模式之选择、程序之设置以及责任之确定;
  三是,还影响着不动产登记相关案件的法律适用、诉讼选择和司法裁判。
  因此,我们必须认真思考并解答不动产登记法律属性这样的基础性问题。
  一、不动产登记的概念及法律属性之争议
  (一)不同视角下的不动产登记
  分析不动产登记的法律属性,首先要厘清不动产登记的概念,法学界从不同视角有诸多观点,甚至不少学者直接将其等同于“不动产物权登记”。较普遍的是从行为角度界定。有学者认为,不动产物权登记是指经当事人申请国家专门机关将物权变动的事实记载在国家设计的专门簿册上的事实或行为;广义的登记包括权利来源、取得时间、权利变化情况和地产的面积、结构、用途、坐落等事项,狭义的登记只是土地上建筑物的所有权与他项权利的登记。[1]有学者提出,不动产登记是指登记机构代表政府对不动产所有权、用益物权和担保物权等进行登记并公示,依法确认不动产物权归属关系的行为。[2]有学者进而指出,不动产登记具有四个特征:是登记机构将事实记载于登记簿;是就不动产物权的设立、变更、转让和消灭进行的登记;范围仅限于不动产;性质上是一种公示方法。[3]上述观点均认可不动产登记是登记机构对不动产物权登记并公示的事实或行为。
  围绕制度内容及其效果进行界定。有学者指出,不动产登记制度大体包括基础、程序和结果等构成要素,[4]即登记机关和登记簿,规范登记机关或人员的程序,登记后产生的法律事实及其法律效力。事实上,我国通过《物权法》有关规定并辅之以《暂行条例》及实施细则,初步完成了不动产登记的制度架构,基本回答了谁来登记、登记什么、怎么登记等问题。从学理分析角度,有学者认为应当从物权法和不动产登记法两个层面理解,物权法层面的不动产登记是指不动产登记与否的事实状态,而不动产登记法层面的含义则是指登记机关实施登记的流程、过程,也就是法律上所说的登记程序。[5]这种站在宏观视角、从实体和程序对不动产登记的概念进行阐述的做法颇值肯定,申言之,以物权法为代表的私法关注的是登记结果,以不动产登记法为代表的公法关注的是登记行为。
  (二)结合现行立法的界定
  不动产登记的概念离不开立法的决断。我国《物权法》没有作明确界定,只是《暂行条例》第2条下了定义。虽然作为行政法规的《暂行条例》立法位阶不如《物权法》,但由于《物权法》10条的授权,可将其视为与法律具有同等效力。“不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为”这样的界定,类似于日本法学家我妻荣教授所作“将一定事项记载于登记簿的行为”的归纳。[6]《暂行条例》规定了首次登记、变更登记、转移登记、注销登记以及更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等8种登记类型,前4种服务于不动产物权的得丧变更,可归为物权登记的范畴;后4种各有其特定目的,[7]但共同点都不属于物权登记。因此,即使不动产物权登记是不动产登记的核心,但以不动产物权登记来直接指代不动产登记,也显然是以偏概全。笔者认为,将不动产登记视为“涉及不动产的登记”更为妥当,可从狭义和广义分别认知。狭义上,不动产登记是指不动产物权登记行为,突出了《物权法快醒醒开学了》实施以来以权利登记为核心的价值取向,代表了登记的大多数。广义上,除不动产物权登记外,还涵盖了更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等类型,并在不动产登记能力上保持开放性,为今后应对“租售同权”、吸纳不动产信托登记等新类型留有空间。如前所述,不动产登记涉及多个层面,鉴于学理分析略显抽象、制度话题过于宏大,还是循序渐进地先从行为层面认知,本文主要在行为层面广义上使用“不动产登记”这一法律概念,如无特别说明,不动产登记这一用语即指不动产登记的行为及其效力。
  (三)不动产登记性质之争议
  关于不动产登记行为的法律性质,长期存在争议,大致有公法行为说、私法行为说、公私性质兼顾说三种学说,[8]相关观点梳理概括如下:
  一是公法行为说。
  该说认为不动产登记实质上属于行政行为,是不动产主管部门依其职权而实施的行政行为,[9]理由包括登记机关为行政管理部门、登记具有浓厚的行政管理的色彩、登记依据主要由行政法规和规章组成等。
  二是私法行为说。[10]
  该说认为不动产登记是私法行为,登记行为的发生以及私法效果的产生,主要依赖于申请人的意思表示,主张登记的私法属性,有利于保障交易安全功能的实现,也对不动产登记制度的建立完善具有指导性意义。
  三是公私性质兼顾说。
  该说认为登记一方面具有民事行为的属性,另一方面又具有行政行为或行政活动的性质;[11]登记行为作为一个整体,是当事人所实施的申请登记的私法行为和登记机关所实施的登记许可的公法行为的结合。[12]后者体现为国家明确由行政机关登记并赋予其相关职权,前者体现为登记行为须以当事人申请为前提、从而实现对不动产权利状态的确认和公示。上述三种学说各有合理之处,但亦存在不足。公法行为说不能解释缺少当事人的申请,登记机构如何实施行政职权以及登记的目的何在;私法行为说不能解释为什么负责登记的行政机关从事的却是私法行为,也过分强调了私权自治在登记中所起的作用;[13]公私性质兼顾说反映了登记运作状态、体现了登记性质,解释力较强,但似有被动调和争论之感,尚需指出二者间的关系。因此,要分别从私法和公法两个视角深入分析不动产登记。
  二、私法语境下的不动产登记
  在私法语境下,最具代表性的为不动产物权登记,处处张扬着私法属性。
  (一)不动产物权变动及不动产登记的角色
  不动产物权变动有的基于法律行为而发生,有的则是基于法律行为以外的原因而引起;[14]后者主要指因法律文书、人民政府的征收决定、继承、合法建造房屋等法律事实引发的物权变动,学界并无太多争议。我国民事立法大多继受自大陆法系,在基于法律行为发生的不动产物权变动中,大陆法系的立法模式主要有意思主义和形式主义之分。意思主义是指当事人只要有了涉及不动产的债权意思表示,不动产物权变动即可成立,无须借助登记等其它要件,以《法国民法典》和《日本民法典》为典型代表。形式主义是指不动产物权变动除了当事人的意思表示之外,还必须具备登记形式方能完成,而根据意思表示为独立的物权行为还是债权行为,又可进一步分为《德国民法典》为代表的物权形式主义和以《瑞士民法典》为代表的债权形式主义。我国物权立法在基于法律行为的物权变动中,原则上选择了债权形式主义,《物权法》中“不动产物权变动非经登记不发生效力”是一般性规定,也未采用“物权行为”概念;但在土地承包经营权、地役权等用益物权上采取了意思主义。我国不动产物权变动立法模式一般被概括为“债权形式主义为原则,意思主义为例外”或者“以登记生效主义为原则,登记对抗模式为例外”,[15]有的则称为多元混合模式。[16]
  我国和各国立法例在非基于法律行为的不动产物权变动上基本一致,“无须登记”即可发生效力,登记只在进行物权处分时成为必要。在基于法律行为的不动产物权变动中,登记在债权形式主义和意思主义模式中扮演的角色有共同点,也有差异。债权形式主义中,债权行为是引起物权变动的决定因素,但要变动物权,必须通过申请并完成登记,产生物权公示的效果;在此情形,登记是不动产物权变动的生效要件和物权表征及公示方法。意思主义中,单有债权行为即可引起物权变动,立法不强求必须登记,但未经登记不能对抗第三人;在此情形下,登记只是物权公示方法。综合来看,不动产登记一直扮演着公示不动产物权的共同角色,债权形式主义中的登记直接关系权利人本人的利益;意思主义下,由于未经登记不能对抗第三人,权利人一般也会选择申请登记,登记也间接关系到本人的利益;即使是非基于法律行为的物权变动,由于经登记方可处分不动产,也会迫使权利人先行登记,从而实现物权公示。上述在物权法层面对不动产登记角色的认识,所关注者都是登记与否的事实状态,往往通过登记结果之最终载体即不动产登记簿来展现。
  (二)不动产登记簿的私法效力
  我国《物权法》16条第1款规定:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”,《暂行条例》以第二章专门规定“不动产登记簿”,可见登记簿的重要性。笔者认为,不动产登记簿的概念不能局限于不动产物权登记,而应结合《暂行条例》第2条阐述,是指不动产登记机构依法制作的用于记载不动产权利归属和其他法定事项的专门簿册,其法律特征具有官方性、统一性、确定性、公开性、永久性以及在不动产登记制度中处于枢纽与核心地位。[17]更重要的是要阐明不动产登记簿与不动产登记之间的关系,笔者认为,前者是结果结论,后者是行为过程;前者为静态,后者为动态。物权法层面重视的是静态的登记结果;在此意义上,不动产登记簿具有重要的私法效力。
  关于不动产登记簿的效力,笔者认为,从不动产物权登记角度看,登记簿的效力主要包括推定力和公信力。一是推定力,又称权利正确性推定。《物权法》16条第1款的规定,可以引申解释为“不动产登记簿关于权利状态的记载”是“物权归属和内容的根据”,亦即包含着权利正确性推定的意思;[18]该效力主要发生在登记名义人和真实权利人之间,将登记名义人推定为真实权利人,从权利角度又可分为积极推定和消极推定,即已经登记在登记簿上的权利存在,已经在登记簿上被注销的权利不存在。二是公信力,一般是指不动产登记簿对交易第三人所具有的真实、可信的效力,即使存在着错误,所记载的内容也应视为真实,否则不能消除第三人对交易安全的顾虑;公信力与推定力一脉相承,均依据《物权法》16条第1款而产生,但效力发生范围主要在登记名义人与交易第三人之间、不能及于真实权利人;体现了物权法优先保护以第三人为代表的社会公众利益的价值,[19]甚至不惜牺牲真实权利人的利益。
  此外,就其他登记类型看,除了查封登记类同于登记机构对司法机关的协助执行行为而显得公法属性较强外,更正登记、异议登记、预告登记等也都围绕不动产相关权利展开,着眼于保护真实的或未来的不动产权利人的合法权益,具有相当之私法属性。
  三、公法语境下的不动产登记
  (一)不动产登记具有行政行为的基本特征
  新中国成立以来,曾长期强化不动产登记的管理属性。2007年《物权法》颁布前,不动产登记主要被看作是行政管理的手段,法律规定不动产物权变动以登记为生效要件的目的,不过是通过赋予不动产登记以私法上的效力来落实当事人办理登记这一公法上的义务。[20]《物权法》的出台虽然改变了传统看法,但从《暂行条例》第2条的概念界定看,不动产登记具有行政行为的基本特征,仍应属公法上的行政行为。曾经瘦过你也是厉害
  第一,从登记机构的性质看,均为行使公权力的行政机关。
  国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作,国家层

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