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【期刊名称】 《山东法官培训学院学报(山东审判)》
举证责任倒置的实质—逆否分配
【作者】 吕曰东
【作者单位】 山东法官培训学院{副教授、民事教研室主任}
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 2005年
【期号】 5【页码】 79
【全文】法宝引证码CLI.A.1197104    
举证责任倒置在我国法学理论和司法实践中是一个极不特定,极易引起混乱的概念。要厘清这个概念,笔者认为,必须解决以下问题:第一,从逻辑上讲,倒置必须要有一个“正置”的前提。在我国,举证责任的正置标准是什么?第二,倒置有没有理论依据支撑?第三,举证责任倒置的实质是什么?这个词的译用是否贴切?第四,诉讼上的举证责任倒置与实体法上的归责原则是什么样的关系?
  一、倒置和正置
  “倒置”一词移植于德国。从举证责任倒置的历史成因分析,其出处源于德国联邦法院“证明责任的转换”实践总结,基于以下逻辑环境产生:第一种意义上的举证责任倒置,是指法官在具体的诉讼中对法定的举证责任分配标准进行更改。这种举证责任倒置的现象在我国的司法实践中是存在的,但是偶然的和不确定的。第二种意义上的举证责任倒置是对举证责任的原则性分配学说—法律要件分类说的修正。
  居于大陆法系举证责任分配“通说”地位的法律要件分类说认为,实体法律规范可以分成两大类:第一类是产生某种权利的规范,叫做权利产生规范;第二类是与权利产生规范相对立的、妨碍权利发生或使已发生的权利归于消灭或使已发生的权利受到遏制或排除,使之无法实现的规范,分别叫做权利妨碍规范、权利消灭规范、权利受制规范。在此基础上,该学说认为,主张权利存在的人,应对第一类规范所涉及的要件事实承担举证责任;否认权利存在的人,应就第二类规范所涉及的要件事实承担举证责任。
  在我国,一般把第一种意义的举证责任倒置归入法官自由裁量权的范畴,而仅把举证责任倒置的含义局限于第二种意义。本文仅就第二种意义讨论举证责任倒置的实质。我们首先遇到的问题是,其正置的标准是什么?
  我国举证责任倒置概念源于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条“在诉讼中,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中,对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负责举证”的规定。由此,许多人认为举证责任倒置是对《民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的倒置。认为“谁主张,谁举证”是正置,主张者不举证是倒置,这样理解把倒置绝对化,极容易造成诉讼权利义务的严重失衡,在理论上是错误的,在实践上是有害的。其根本原因是《民事诉讼法我能说我还比较喜欢洗碗吗》第64条第1款没有解决一个根本性的问题—应该由谁来主张,即:与诉讼请求所依据的法律条文有关的构成要件之法律事实有很多,只有首先解决“应由谁主张哪些法律事实”,才能进一步解决“由谁提供证据加以证明”。事实主张的分配是举证责任分配的固有内涵,是举证责任分配不能不解决、也是首先需要解决的问题。所以“谁主张、谁举证”称不上举证责任的原则,只是一个模糊的口号性规定,算不上正置的标准。
  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《民诉证据规定》)无疑“明确举证责任分配的一般规则”[1],第2条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任时当事人承担不利后果。”也就是把法律事实分成两类:“提出的诉讼请求所依据的事实”和“反驳诉讼请求所依据的事实”,反映了法律要件分类说的基本思想观点,结合《民诉证据规定》第5条合同纠纷案举证责任分配的规定,第6条劳动纠纷案举证责任分配的规定,实际上就是引进了法律要件分类说作为举证责任的原则性分配学说。相应的,第4条的所谓倒置当然就是对这个原则的倒置。所以说,按《民诉证据规定》,我国举证责任倒置的正置标准,同样是法律要件分类说,即罗森贝克创立的规范说。
  二、举证责任倒置的理论依据
  罗森贝克创立的规范说,为举证责任建立了一般规范,为“通说”—“正置”构建了坚实的理论基础。倒置是对“正置”的修正,而倒置的理论基础正是在批判规范说的过程中建立起来的。这些理论的基本出发点是摒弃规范说以实体法律条文的形式分类确定证明责任的“法学形而上学”的方法。不再维持同一抽象的形式标准,而考量利益、公平、权利救济等等因素,建立多元的分配标准或体系,灵活地分配证明责任[2]。这些学说主要有:
  1.危险领域说。该说依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准,决定举证责任的分配,即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负举证责任。如在医疗行为引起的侵权诉讼中,损害原因、主观过错均属侵害人所能控制的危险领域,所以应当由侵害人就不存在因果关系、主观上无过错负举证责任。因环境污染引起的损害赔偿诉讼中,因加害人掌握着污染物的技术及排放的行为,所以应当由加害人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。危险领域说认为,举证责任的分配标准在危险领域和没有危险的领域

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