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【期刊名称】 《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》
论中国式违宪审查制度及其完善
【英文标题】 On China's Judicial Review System【作者】 范进学
【作者单位】 上海交通大学凯原法学院【分类】 中国宪法
【中文关键词】 中国;违宪备案审查;宪法解释;制度设计
【英文关键词】 China; filing system for judicial review; constitutional interpretation; institutional design
【文章编码】 1009-1971(2012)01-0051-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 1
【页码】 51
【摘要】

基于中国特色或中国模式之独特性,中国所建构的“违宪审查”制度属于独立的违宪备案审查制度;非基本法律是且应当是违宪审查的对象,因此宜将法律纳入违宪审查的范围,并考虑逐步扩大之。宪法文本中的“不适当”含义包含着违宪的情形,建议全国人大常委会对此进行宪法解释。中国式违宪备案审查制度需要完善,并建议制定《违宪备案审查程序法》。

【英文摘要】

Based on China's unique characteristics, its judiciary review system belongs to the independent judicial review filing system. The non - fundamental statues are and should be the subjects of the review; thus, it is reasonable to include statues within the domain of review. The meaning of 'improper' in the Constitution incorporates the situation of inconsistency with Constitution, and so it is suggested that there should be a Constitution interpretation by the Standing Committee of the National People's Congress. China's filing system for judicial review should be improved and a " Procedure Law for Filing Judicial Review" should be implemented.

【全文】法宝引证码CLI.A.1237764    
中国到底有无违宪审查制度?如果有,中国的违宪审查制度究竟具有怎样的特色?中国式违宪审查制度有无完善之可能?这些问题是当下中国宪法学之基本问题。笔者仅就中国式违宪审查制度之四个关键问题作一梳理与思考,以引发学者及公众对该问题的进一步分析与讨论。
  一、中国式违宪审查制:法规违宪之备案审查制
  任何一个社会或国家的制度建构必然以本国的政治、经济、文化、历史传统为本,带有一国地域性之烙印。正所谓世界上没有最好的制度,只有最适合一国、一社会实际的制度。从全球视阈察之,世界各国建立的“违宪审查”制度林林总总,按学术通说,已存三类,即美国式的普通法院审查制、奥地利与德国式的宪法法院审查制以及法国式的宪法委员会审查制。基于中国特色或中国模式之独特性,中国所建构的违宪审查制度不能归类于上述三种通式制度之任一种,而属于独立的第四种违宪审查制度,或曰中国式违宪审查制度。所谓中国式违宪审查制度,是指以全国人大常委会为审查主体,主要以行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为审查客体,由国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民提出违宪审查要求或建议,对法规是否与宪法相抵触之情形进行备案审查,并有权撤销与宪法相抵触或违背的行政法规、地方性法规或自治条例和单行条例。简言之,中国式违宪审查制度是由全国人大常委会针对法规[1]实施的违宪备案审查的制度。中国式违宪审查制度的基本特点在于:
  第一,违宪审查的主体仅仅限于全国人大常委会,其他任何国家机关皆无宪法或法律依据进行违宪审查。
  第二,违宪审查的客体主要是行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例,它排除了法律、规章以及国家各级政府之具体行为是否违宪问题的审查。之所以称之为“主要”而非“全部”,是因为我国宪法第67条第七、第八款规定的全国人大常委会实施违宪审查的对象,不仅包含行政法规和地方性法规,还包含国务院的决定和命令以及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的决议。2000年3月15日由第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《立法法》88条仅仅将行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例作为全国人大委员会违宪审查的对象,至于国务院的决定和命令以及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的决议与宪法相抵触的问题,《立法法》则未作出规定;[2]但是《立法法》所规定的地方性法规扩展了《宪法》67条所界定的“地方性法规”的范围,《宪法》67条第八款中的“地方性法规”只是“省、自治区、直辖市国家权力机关制定的”,而《立法法》63条所指称的“地方性法规”则是除了省、自治区、直辖市国家权力机关制定的以外,还包括“较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下”制定的地方性法规。同时,《立法法》88条第二款规定全国人大常委会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规时并未但书,将较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规排除在外,所以违宪审查的地方性法规应当包含较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。
  第三,提出违宪审查要求或建议的主体是国家机关、社会团体、企事业组织和公民个人。《立法法》90

曾经瘦过你也是厉害

条规定:“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查,提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查,提出意见。”2000年10月16日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十四次委员长会议通过的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》七条也对此作出了较明确的规定。[3]可见,《立法法》及《法规备案审查工作程序》对提出违宪审查要求或建议的主体作出了明确划分:向全国人大常委会提出违宪审查要求的主体必须是国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会,而向全国人大常委会提出违宪审查建议的主体则是除此以外的其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民。
  第四,违宪审查是一种事后备案审查。违宪审查的备案制度早在1987年国务院办公厅发布的《关于地方政府和国务院规章备案工作的通知》以及全国人大常委会办公厅、国务院办公厅发布的《关于地方性法规备案工作的通知》之后就初步确立了{1}。随着1990年2月18日国务院发布的《法规规章备案规定》和2001年12月4日国务院发布的《法规规章备案条例》的施行,我国形成了比较完备的法规规章备案审查制度。然而,作为我国违宪审查的法规备案审查制度则是随着《立法法》的颁布而确立的。该法第89条规定:行政法规报全国人大常委会备案,省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定的地方性法规报全国人大常委会和国务院备案,较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案,自治州、自治县制定的自治条例和单行条例,由省、自治区、直辖市的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。因此,我国法规违宪审查案必须是在法规制定并公布后30日内向相应国家机关备案之后进行的,这种审查当然是一种典型的事后审查。法规违宪之备案审查程序除了《立法法》89条规定的备案程序、第90条规定的提起审查的要求或建议程序,第91条则进而规定了具体实施审查的程序。[4]2000年10月第九届全国人大常务会通过《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》则在《立法法》之基础上对我国法规违宪之备案审查工作程序作出了更加详尽的规定。据此,我国法规违宪之备案审查程序为:(1)法规公布后30日内向有关国家机关备案程序;(2)提起审查的要求或建议程序,即国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会或者其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民向全国人大常委会提出的审查要求或建议程序;(3)实施审查程序,即经专门委员会会议审查,认为法规同宪法或者法律不抵触的,专门委员会应当书面告知常委会办公厅;认为法规同宪法或者法律相抵触的,专门委员会应向制定机关提出书面审查意见。由两个或者两个以上专门委员会共同进行审查的,有关的专门委员会经交换意见,认为法规不同宪法或者法律相抵触的,可以共同或者分别书面告知常委会办公厅;认为法规同宪法或者法律相抵触的,应共同向制定机关提出书面审查意见。有关的专门委员会认为有必要和法律委员会召开联合审查会议的,由常委会办公厅报经秘书长同意后,由法律委员会和有关的专门委员会召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见。法律委员会和有关的专门委员会审查认为法规同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的,可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案,由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定。(4)书面告知程序,即法规审查工作结束后,常委会办公厅负责将审查结果书面告知提出审查要求和审查建议的单位或个人。
  第五,违宪审查的后果是撤销违宪的行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例,而排除了以废止或终止与宪法相抵触的条文或内容之情形。以撤销之方式实施违宪审查,意味着只要法规与宪法相抵触或违背,就将整部法规全部撤销,使之不再具有任何法律效力。
  由于中国式违宪审查制度所审查的违宪客体主要是法规,实施审查的方式是备案审查制,所以在该意义上,笔者将这种具有中国特色的违宪审查制度称之为“法规违宪之备案审查制”。翟小波曾提出“八二宪法确立了一元的法规违宪审查制度”之命题{2}52。笔者基本赞成,但需澄清与强调的是:第一,不是绝对“一元”的法规,而主要是法规;第二,审查的方式是备案式的;第三,违宪备案审查之“法规”是指全部法规,而不是仅仅指直接适用宪法的法规,将间接适用宪法的法规排除在外。之所以说我国违宪审查的客体中的“法规”是全部,是因为无论现行宪法还是法律,均未将违宪审查的法规划分为直接适用宪法的法规与间接适用宪法的法规,只要是法规与宪法相抵触或违背,皆在备案审查之列。翟小波将非直接适用宪法的法规即为执行法律、行政法规的规定而根据本行政区域的实际情况制定的地方性法规,为执行法律的规定而制定的行政法规,最高法院和检察院对法律的司法解释及判决、行政规章、其他规范性文件等都排除在违宪审查之外,并断言它们“不可能违宪”;即使违宪,都应当首先依其上一级规范来评判;如果其符合上一级规范而审查主体仍认为其违宪,该规范的正当性问题就转化为其上一级规范是否符合更上一级规范的问题{2}58。这一理由好像正当,但实际上是“只见树木,不见森林”。即便是为执行法律而制定的行政法规以及为执行法律、行政法规的规定而制定的地方性法规,一旦它们既违法又违宪,就应该进行违法审查,也应该进行违宪审查,并且只有在违宪审查的层面才能真正维护法制的统一和尊严。然而,如果它们不是直接违法而是直接违宪,即便在法律审查的层面也无法解决违宪的问题,还是回到违宪的审查层面进行矫正。
  二、法律:是否是违宪审查的对象
  从我国现行的违宪法规之备案审查制所建构的内容考察看,无疑是把法律排除在违宪审查之外,其根据在于:(1)现行宪法未将与宪法相抵触的法律纳入审查的范围,其表现是未规定与宪法相抵触的法律由哪一个国家机关实施审查;(2)《立法法》与《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》仅仅就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪之备案审查作出了规定,而未对法律的违宪性实施审查问题进行规制;(3)《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》则未就法律是否违宪以及违宪审查问题作出任何规定。学者普遍认为,将全国人大及其常委会制定的法律排除在违宪审查范围之外,是我国违宪审查制度之重大缺陷。也有学者如翟小波认为:“法律不受违宪质疑。”其主要理由是:第一,“违宪”与“不适当”是不同的,“不适当”不包括“违宪”,宪法中将“违宪”与“不适当”并列提出,而且只字不提法律违宪的可能,这决非无心地忽略,其中潜伏着法律不可能违宪的假定;第二,全国人大常委会有解释宪法和提议修改宪法的权力,若它要制定某些明显违反宪法的法律,它便可以提议修改宪法,若已制定的法律有违反宪法的嫌疑,它可以解释宪法;第三,如果全国人大及其常委会制定的法律和宪法的通常含义公然且明显抵触,而全国人大对此没有以不适当为由来撤销它,这就表明宪法被法律赋予了新的含义;第四,纯粹从法秩序的逻辑来说,在中国宪法上,全国人大及其常委会不可能违宪{2}58-63。这种全国人大及其常委会不可能违宪与法律不能受到违宪质疑的观点,在笔者看来,虽然具有一定的代表性,但却是站不住脚的。关于“违宪”与“不适当”的关系将会在后文中加以分析,这里只针对后三种理由作出质疑:
  首先,全国人大常委会解释宪法与提议修改宪法的权力能否成为曲解宪法的理由?无论谁解释宪法,都必须按照宪法的精神与目的、立宪意图或文意字意进行解释,不能歪曲宪法;宪法虽然由全国人大常委会主导下起草和制定,但一旦制定出来之后,宪法就成为独立的文本,并成为约束所有权力主体的法律,包括它的制定者。我国宪法明确规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”,所以宪法是一切立法者的立法准绳和指针,任何人包括它的解释者和提议修改者都不能违反宪法。如果制定的法律一旦违反宪法,那么就不是靠全国人大常委会通过其“解释宪法”的权力而作出歪曲宪法精神和目的的所谓“解释”就可以消解的。这种理由非但在理论上难以成立,在实践中也是行不通的。
  其次,全国人大及其常委会制定的法律和宪法的通常含义公然且明显抵触,而全国人大对此没有以不适当为由来撤销它,就必然表明宪法被法律赋予了新的含义吗?全国人大及其常委会不可能违宪吗?上文已分析过,宪法文本一旦制定出来,就成为制约所有权力者的法律,它不但约束行政机关的行政行为和司法机关的司法行为,也同样约束立法机关的立法行为。全国人大及其常委会虽然是人民行使国家权力的机关,但它对人民负责,受人民监督。宪法是人民根本意志与根本利益的体现,全国人大及其常委会只是人民的代议机关和立法机关。代议机关的代议行为和立法行为必须受到人民的监督是成文宪法的基本职能。作为人民代议机关的全国人大及其常委会,毕竟是人民权力的代理者,代理者有可能滥用代理行为,否则宪法就没有必要规定全国人大及其常委会“对人民负责,受人民监督”之规范。2001年时任全国人大常委会委员长的李鹏在全国法制宣传工作日座谈会上指出:“全国人大及其常委会是宪法规定的最高国家权力机关,其权力来源于宪法,也必须在宪法范围内活动,必须在宪法规定的范围内行使立法、监督等职权,不得超越宪法”{3}276。因此,全国人大及其常委会不仅有可能违反宪法,而且其制定的法律亦有可能违反宪法。然而,当其制定的法律和宪法的通常含义公然且明显抵触时,法律的含义能否取代宪法的含义?显然是不能的,因为宪法和法律都是成文法,白纸黑字,不能因为全国人大及其常委会是人民行使权力的机关、宪法的修改或解释机关和法律的制定机关,就可以随意修正宪法,以法律的含义取代宪法的含义。正如不能以代理人的意志取代委托人的意志一样,也同样不能以法律的含义取代宪法的含义,因为宪法的修改需依照宪法修改的程序。在宪法内容没有经过宪法规定的修改程序修正之前,法律与宪法相抵触的话,不是以法律的含义而应以宪法的含义为准,这是不言而喻的宪法原理。因此,法律是可能与宪法相抵触的,与宪法相抵触的法律是无效的,这是全球宪法之通识,我国宪法也对此作出了规定,这就是“一切法律都不得同宪法相抵触”,其潜在的含义自然是同宪法相抵触的一切法律是无效的。
  所以,笔者赞成多数学者的观点,法律是且应当是违宪审查的客体。对此,笔者再从我国宪法和法律的规定以及宪法一般原理的角度作进一步的分析:
  第一,法律是且应当是违宪审查的客体具有宪法和法律依据。首先具有宪法依据。我国宪法序言最后自然段规定:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法第5条规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”李鹏曾指出:“宪法序言最集中地体现了党的基本主张和人民的根本意志,是宪法的灵魂,同宪法条文一样,具有最高法律效力,违反宪法序言,就是在最重要的问题上违反了宪法。”{3}275,{4}既然宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力,一切法律都不得与宪法相抵触,一切国家机关包括最高国家权力机关的全国人大及其常委会等都必须以宪法为根本的活动准

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菊花碎了一地
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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}曹康泰.政府法制建设三十年的回顾与展望[M].北京:中国法制出版社,2008:192.

{2}翟小波.论我国宪法的实施制度[M].北京:中国法制出版社,2009.

{3}李鹏.立法与监督:李鹏人大日记:上[M].北京:新华出版社,中国民主法制出版社,2006.

{4}十五大以来重要文献选编:下[G].北京:人民出版社,2003:2097-2100.

{5}十五大以来重要文献选编:中[G].北京:人民出版社,2001:1435-1437.

{6}[美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊.联邦党人文集[M].程逢如,等,译.北京:商务印书馆,1980.

{7}[英]惠尔.现代宪法[M].翟小波,译.北京:法律出版社,2006:17-18.

{8}应用汉语词典[K].北京:商务印书馆,2000:1152.

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