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【期刊名称】 《知识产权》
论规避技术保护措施之刑事制裁
【作者】 王燕玲【作者单位】 华南师范大学法学院
【分类】 著作权法【中文关键词】 技术保护措施;立法实践;刑事制裁
【英文关键词】 technological protection measures; legislative practice; criminal sanctions
【期刊年份】 2013年【期号】 5
【页码】 70
【摘要】

电子作品在网络空间中更容易被非法复制和传播,从而给著作权人造成严重的经济损失。我国刑法条文中并没有关于规避技术保护措施的具体罚则,仅仅是在著作权法等其他法律中采取提示性规定,而国际上许多国家已经纷纷通过刑事立法的方式对技术保护措施加以刑事保护。基于网络时代著作权保护的迫切性,著作权人有必要利用技术保护措施对其网络作品进行保护,特别是需要刑法的介入,应该通过修正案的形式增设非法提供侵害技术保护措施的装置、技术服务罪。

【英文摘要】

Electronic works are in greater danger to be illegally copied and spread in internet space, comparing with that in traditional time. This causes greater economic loss to the copyright owners. There is no specific punitive provision for the circumvention of technological protection measures in China’s criminal law. Only indicative provisions are incorporated in other laws such as copyright law. However, many countries have provided criminal protection to technological protection measures by criminal legislation. Due to the urgency of copyright protection in the era of internet, it is necessary for the copyright owners to protect their network works by technological protection measures, especially by the intervention of criminal law. Therefore, the crime of illegally providing devices or technical services to circumvent technological protection measures shall be added in the Amendment.

【全文】法宝引证码CLI.A.1186668    
  
  随着网络时代的到来,各种各样的作品纷纷以电子的形式出现在网络上,信息的飞速发展,使得各种可以利用他人数字化作品的软件或硬件设备不断推陈出新。这些新型的科技产品比起过去的传统工具具有低廉的成本、海量的复制、无限的时空以及飞快的速度等优势,通过互动式的交换工具使得著作权人的作品比纸质时代更容易遭受到他人的不法侵害,基于网络时代著作权保护的迫切需要,著作权人有必要利用技术保护措施对其网络作品进行保护。在网络时代,如果不对用于保护著作权的技术措施加以刑事法律的保护,就不可能真正地维护著作权人的合法权益。
  一、规避技术保护措施刑事制裁观点之考量
  学界关于规避技术保护措施的行为是否应该入罪进行了激烈的讨论,有学者认为,规避帮助行为不应该纳入刑法的打击范围,理由是:第一,规避帮助行为对著作权人所产生的危害是一种可能性,而不是必然性。第二,规避帮助行为人不一定与他人成立侵犯著作权的共犯。只有当提供规避设备、装置的行为人与具体实施侵犯著作权的行为人主观上存在共同故意时,才可能构成侵犯他人著作权犯罪的共犯。在其不知晓他人要实施侵犯著作权行为情况下,要其承担侵权责任显然是一种客观归责,有违刑法的基本精神。第三,规避帮助行为也不必然成立侵犯著作权犯罪的预备犯。制造、进口、提供规避设备、装置的行为人并非必然进行侵犯著作权的行为。{1}有学者认为,规避帮助行为必须动用刑法进行规制,其理由是:第一,规定规避帮助行为有利于从源头上遏制盗版;第二,规避帮助行为是属于商业利用型的规避行为。{2}
  对于上述观点,学者认为不应该动用刑法对技术保护措施进行制裁的观点有待商榷,因为其不仅忽视了规避技术保护措施所造成的严重后果,而且没有清楚认识到我国法律对技术保护措施规避行为进行犯罪化的规制局面。相反,有学者提倡应该对规避技术保护措施进行刑事制裁,虽然其论证并不充分,但结论却是可取的。具体分析如下。
  首先,在技术保护措施的刑事条款上,基于国情和立法模式存在的差异性,国际条约和各个国家及地区的规定方式不太一致。然而对于这个问题,应该根据反规避措施的具体类型进行分析。我国2001年《著作权法》47条之(6)和2010年《著作权法》48条之(6)项均是有关于技术保护措施的规定,其是指未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施。《著作权法》这一规定本身属于真正的侵害技术措施的实行行为,可以称之为狭义的侵害技术措施的行为。2006年7月施行的《信息网络传播权保护条例》26条进一步作出明确的规定,所谓技术措施,是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。该条款实质上是侵害技术措施行为的帮助行为,其不仅对于技术措施可能运用的对象和方式作了规定,而且还将“有效”作为技术措施受保护的法定条件。可见我国的规避行为已经从狭义规避行为扩展到制造、进口或者提供规避设备的行为,形成广义规避行为的犯罪化规制局面。
  其次,对规避技术保护措施进行刑事制裁的范围存在的争议主要表现为:在刑事立法上是仅须对“接触措施”进行制裁还是对“帮助行为”也必须进行制裁,或甚两者都必须予以制裁。在“禁止接触行为”问题上,世界各国及地区都认为规避技术保护措施进行复制、传播他人作品的行为是严重侵犯他人著作权的行为,应当受到刑事处罚。本文认为,这种立法思维符合了著作权保护的要求,因为接触权与著作权的实质内容密切相关,在网络数字信息时代,网络作品可以被视为房间内物品,技术保护措施犹如门锁,为了保障一定隐秘性,需要有一把门锁加以保证。规避著作权人针对其著作设置的技术保护措施,如同欲入室盗窃而先行破坏房间的门锁一样,接触权即房间的门锁,是对著作作品的一种额外保护,应当是著作权的一种,如果消费者对权利人采取的技术护措施不满,可以拒绝购买或接受,但不可以破解。如果破解技术保护措施而掌握作品的内容,应当视为非法,情节严重的,理应受到刑事法律的制裁。至于“帮助行为”,在我国刑法中并没有具体的条文对规避技术保护措施的“帮助行为”进行制裁,如果仅规定接触行为需要承担刑事责任而否定帮助行为的刑事责任,那么同样是规避技术保护措施的当事人,为什么两者必须承担的法律制裁措施并不一样,这样的法律效果在价值判断上是存在着疑义的。
  综上,本文认为,技术保护措施不仅需要刑法的介入,而且在保护的范围上应该包括广义的规避技术保护措施的行为。当然,由于刑法是最后的保障手段,范围太大可能会侵犯人权甚至是阻碍科技的发展,因此在合理使用的界限上应该划定一定的比例和范围,对于著作权法以及技术保护措施的规定,应该随着实践的发展而作出一定的调适。快醒醒开学了
  二、规避技术保护措施之刑事制裁的必要性
  技术保护措施是伴随着数字技术的发展而出现的,主要是著作权人在作品中加入某种技术手段,阻止未经许可的用户接触、使用作品。网络盗版的风气使著作权人疲于奔命,即使受到法律保护,也无法抑止其所投资的信息被免费地流传出去。{3}
  有学者认为,技术保护措施脱离了著作权保护的内容,不应当属于著作权,更不能动用刑法对其进行规制。论者认为,网络使数字化发行不再是资本密集型了,此时中介人也不再是必要的管道,而更像是一道不合理的障碍。{4}笔者认为,这种观点有待商榷,规避技术保护措施有必要动用刑法加以制裁,其理由如下。
  (一)立法虚置化
  我国《著作权法》48条规定,未经著作权人……构成犯罪的,依法追究刑事责任。2002年施行的《计算机软件保护条例》24条规定,故意避开……触犯刑律的,依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定,依法追究刑事责任。2006年版颁布的《信息网络传播权保护条例》中18条规定,故意避开或者破坏技术措施,构成犯罪的,依法追究刑事责任。第19条规定,故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件,或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  虽然法律和条例都规定了可以对规避技术保护措施的行为适用刑事责任,但都仅是一种提示性规定,在刑法上如何适用并没有具体的要求。即使《计算机软件保护条例》规定触犯刑律的,依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定依法追究刑事责任,但是《刑法》217条和第218条均没有涵盖到规避技术保护措施。这种现象造成了刑法典的规定与著作权法的规定之间出现严重的脱节,在对技术保护措施的刑事法律保护体系的衔接上存在着很大的漏洞。罪刑法定是刑法的基本原则,根据“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,由于刑法典中没有明文规定规避技术保护措施的行为是犯罪行为,因此在司法实践中无法根据《刑法》217条和第218条的规定对技术保护措施的行为进行定罪处罚。虽然以上的法律和条例均采用提示性的规定明示对规避技术保护措施的行为可以追究行为人的刑事责任,但却没有可以适用的罪名或者没有可以适用的条款。这种由于缺乏法律条文或条款从而造成立法虚置化的问题最终导致刑事司法不能,也使著作权法、计算机软件保护条例以及信息网络传播条例的有关刑事规定成为一纸空文。
  (二)法条不适格
  《刑法》285条关于非法侵入计算机信息系统罪经过刑法修正案(七)的修正后增加的两款{5}均体现出对计算机安全领域加重了量刑力度。具体为:第一,第二款新增“违反国家规定,侵入前款规定以外的计算机信息系统”。这意味着刑法对其保护范围不再仅仅局限于原来的国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统,而是扩大到不仅包括医疗、教育、贸易等各个行业,而且还包括了个人的计算机系统。第二,刑法修正案(七)增加了获取该计算机信息系统中存储、处理或者信息网络传播的数据的规定。这样有利于保护计算机的各种代码、文档,以及使用者的文件、各种证件号码,如银行账号、网络游戏账号等。第三,刑法修正案(七)增加了采用其他技术手段的表述方式。由于网络安全技术的推陈出新,除了木马可以入侵计算机系统之外,还有许多新型的技术手段可以获取信息,如DNS劫持、网络Sniffer、钓鱼网站欺骗,CSS跨站盗取Cookie等手段,而新增的条款将这些技术手段入侵列入到刑法的打击范围。第四,对于提供工具、程序用来入侵、控制和非法获取信息的,刑法修正案(七)也将其作为打击的对象。例如黑客程序的销售极大地降低了网络攻击的技术门槛,在互联网上可以很容易地购买到用于侵犯他人网站的程序。
  然而,《

  ······请你喝茶

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