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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
“双层社会”与“公共秩序严重混乱”的认定标准
【作者】 于志刚郭旨龙【作者单位】 中国政法大学
【分类】 法律社会学
【中文关键词】 网络犯罪;双层社会;公共秩序;信息秩序;寻衅滋事
【期刊年份】 2014年【期号】 3
【页码】 134
【摘要】

“网络空间”中“公共秩序严重混乱”的判断标准,应当以“现实社会”和“网络社会”同时存在的“双层社会”为背景,避免判断标准和判断视角的错位。应当深入分析网络空间中“公共场所秩序”的双重维度和妨害信息秩序行为的过程链条,建立网络空间中“公共场所秩序混乱”的双层犯罪定量标准体系,以此判断秩序混乱的程度是否“严重”。保障真实信息获取、传播的自由和效率属于网络空间中的公共秩序。

【全文】法宝引证码CLI.A.1186736    
  2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条规定:“利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序的”、“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的”,按照寻衅滋事罪定罪处罚。也就是说,《解释》试图将网络空间视为“公共场所”,进而以“寻衅滋事罪”制裁在网络空间中实施的编造、传播谣言的犯罪行为。这一定案思路是《解释》的创新和贡献,但是,其缺乏具有可操作性的定量标准。这是目前《解释》在司法适用中面临的最大困境。
  一、“双层社会”中犯罪定量标准体系的发展和评价规则
  以寻衅滋事罪去制裁网络空间中的编造、传播谣言行为,关键在于能否解释清楚两个问题:一是“网络空间”是否属于“公共场所”?如果答案是肯定的,那么第二个问题随之而来,网络空间中的“公共秩序严重混乱”的判断标准是什么?应当说,关于“网络空间”属于“公共场所”的研讨和论证,能够得到司法机关、公众和法学理论界的基本认可。{1}但是,网络空间中的“公共秩序”如何判断?什么才是网络空间中的“公共秩序严重混乱”?在这一点上,《解释》将“造成公共秩序严重混乱”作为入罪情节,却并没有提出可以“量化”的认定标准,等于将核心问题的判断留给了承办案件的具体司法机关,这是寻衅滋事罪适用于网络空间时面临的最大困惑,它直接影响着具体案件的办理。
  (一)“双层社会”视野中“公共场所秩序严重混乱”判断的三个角度
  当前是一个“现实社会”和“网络社会”同时存在的“双层社会”,网络空间中的“秩序”独立于现实空间而存在,网络空间中的妨害秩序犯罪比起现实空间更为多发、猖獗,同时却更为隐蔽和难以套用传统标准进行解释。因此,为了充分保障双层社会整体秩序的稳定,必须对于网络空间中的“秩序”加大关注和予以时代阐释,同时给予整体性的全面保护,也以此来逐渐消除网络空间是以“虚拟性”为主导的“无法空间”的认识迷失。
  在加大网络秩序保护的共识形成过程中,以“双层社会”的社会结构为背景,从逻辑上看,判断“公共场所秩序严重混乱”的角度有三种可能。
  第一种可能是,纯粹从网络社会的自有秩序出发,用网络空间中的定量因素来判断“公共场所秩序”是否严重混乱。
  第二种可能是,仍然限定为传统空间中的秩序混乱。换言之,只有网络空间中的秩序混乱,酝酿发酵之后“落地”到传统的现实空间,才承认属于刑法条文中的“公共场所秩序严重混乱”。只有引发了重大群体性事件、引发公共秩序混乱以及引发民族、宗教冲突的等情形,才有必要动用刑罚这一“最后手段”。{2}
  第三种可能是,结合现实空间秩序和网络空间秩序来认定“公共场所秩序严重混乱”。只有网络空间秩序和现实空间秩序都受到了严重扰乱,才能认定为“公共场所秩序严重混乱”。换言之,单独造成了网络空间秩序混乱或者现实空间秩序混乱都不足以认定网络谣言导致了“公共场所秩序严重混乱”。
  (二)“双层社会”视野中犯罪定量体系的设定思路和现实模式
  在信息时代,犯罪的定量标准体系呈现出一个动态的过程:新型定量标准不断涌现,传统定量标准的内涵和外延逐渐变化,在司法实践中新型定量标准和传统定量标准共同发挥定罪量刑的作用。分析和观察近十年来司法解释中确立的犯罪定量(含入罪标准和法定刑升格标准)标准体系可以发现,传统的定量标准体系发生了以下两点重要的实质性变化:
  1.增添了系列化的定量参数
  具体地讲,传统的犯罪定量标准体系之中,判断的参数主要是以“数额”为中心,兼及“数量”、“人数”、“次数”等,但是,近10年来,源于网络因素等技术因素的介入,司法解释在传统的犯罪定量标准体系中悄然增添了许多新的实质内容和表现形式,以“系统”和“信息”数量、“程序”、“工具”、“技术”种数、“帮助行为人次”、“被害人(户)次”、“实际被点击数”、“下载量”、“系统和信息时长”等情节为标准的新型定量评价体系不断丰富和完善,且地位越来越重要,正在发展成为评价信息时代刑事犯罪的主要定量标准。
  2.设定了“双层次”和台阶式的评价模式
  司法解释在悄然增添定量参数的同时,一个更加应当注意的变化细节,是结合“双层社会”的社会结构,设定了“双层次”和台阶式的评价模式:仅仅影响网络空间的,设定常态的定量评价标准;如果犯罪行为、危害结果、实际影响等走出网络空间“落地”,造成实体的危害后果或者说影响的,则要“迈上一个台阶”,给予额外的从严制裁和评价。此次颁行的《解释》同样遵循了这一评价模式的设定思路:其一,《解释》第2条规定,利用信息网络诽谤他人的,应当认定为《刑法》246条第1款规定的“情节严重”的入罪标准,其中规定了“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的”的入罪标准,这是以“网络空间”中的行为或者影响作为入罪标准,是刑罚评价的第一级台阶。其二,《解释》第3条规定,利用信息网络诽谤他人的,应当认定为《刑法》246条第2款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的从严处罚情节,包括“(1)引发群体性事件的;(2)引发公共秩序混乱的;(3)引发民族、宗教冲突的……”。此种模式是在“网络空间”中实施诽谤,但是,危害结果“落地”到传统现实空间中的情况,此时,“落地”的“成果”成为从严评价的标准,登上了刑罚评价的第二级台阶。不接我们电话 也不给拒接原因
  (三)“双层社会”视野中“公共场所秩序严重混乱”认定的标准选择
  基于以上“双层社会”中犯罪定量标准体系的修正和刑罚评价规则的调整,认定“公共场所秩序严重混乱”的合理标准,应当是以“网络空间秩序混乱”为主标准,同时兼顾现实空间中的传统标准:网络秩序混乱是入罪的主要标准,如果犯罪的危害结果“落地”到现实空间之中,引发《解释》第3条的情形,则作为从严的量刑标准。这个结论不仅是逻辑推理的结论,也是现行司法解释的固有思路。
  在逻辑推理上,随着“双层社会”的形成和不断成熟,网络社会也不断地“现实化”,网络秩序也是一种现实的秩序,网络空间的秩序混乱当然应当被认定为“公共场所秩序严重混乱”。在此基础上,如果“网络秩序混乱”波及“现实空间”,应当认定从严处罚的情节。唯有如此,才能实现罪刑相适应的评价和体现“双层社会”对于犯罪定量标准体系的影响。
  二、“双层社会”视野中“公共场所秩序严重混乱”认定的困惑与评析
  认定“网络空间”中“公共场所秩序严重混乱”之所以困难重重,甚至是出现了严重的认识分歧,主要原因是对于“双层社会”的社会结构根本没有认识,或者说认识得不透彻。
  (一)应当厘清的时代背景:网络犯罪的类型演变和当前态势
  伴随着“双层社会”的悄然形成,网络在犯罪中的地位几乎是伴随着网络的代际演变经历了同步演变,经历了从“犯罪对象”、“犯罪工具”发展到“犯罪空间”的三个阶段,而网络犯罪也当然地划分为三种类型:网络作为“犯罪对象”的网络犯罪、网络作为“犯罪工具”的网络犯罪和网络作为“犯罪空间”的网络犯罪。网络作为“犯罪空间”的网络犯罪是现阶段网络犯罪的基本类型,但是,三种类型的网络犯罪呈现共存而案发比例各不相同的状态。
  网络作为犯罪空间是指,人类社会快速进入了网络社会和现实社会并存的“双层社会”,网络空间成为一个犯罪的空间和全新的犯罪场域。在这一全新的“犯罪空间”之中,犯罪开始出现一些完全不同于传统的表现形式和犯罪现象,一些犯罪行为离开了网络,要么根本就无法生存,要么根本不可能爆发出令人关注的危害性,网络谣言就是典型的例子之一。此类犯罪行为本质上仍然是传统犯罪,但是,它属于传统犯罪的网络异化,虽然有可能套用传统的罪名体系,但是,必须进行较大强度的扩张解释,才能用传统的罪名体系去制裁此类犯罪行为。
  (二)困惑产生的两个根源:判断标准和判断视角的双重错位
  由于对于“双层社会”这一现实的、全新的社会结构的认识不透彻,更由于对于网络犯罪的现实类型的认识不清晰,产生了判断标准和判断视角的双重错位。
  1.困惑的根源之一:双层社会中“定性标准”与“定量标准”错位
  在前述认识分歧中的第二种认识之中,该学者对于“双层社会”的认识极不透彻。具体地讲,其既想让传统刑法的相关条款能够在“双层社会”尤其是在“网络社会”中继续焕发出强大的生命力,因而该学者承认网络秩序是现实秩序,但是,又将“现实空间”的“秩序混乱”作为反推“网络空间”中“秩序混乱”的基础依据和具体表现,实际上是将本来应当作为入罪之后“从严评价”的网络行为在“落地”之后导致“现实空间”的“秩序严重混乱”的情况,“矮化”为仅仅有入罪的功效,而不再有登上刑罚第二个台阶的功能。
  以“落地”之后“现实空间”的“秩序混乱”为标准,作为判断“网络空间”中的“秩序严重混乱”的标准,是网络犯罪“定量认识”与“定性认识”的“错位”,是“入罪标准”与从严的“量刑标准”的错位。
  2.困惑的根源之二:以“现实社会”视角解析“网络社会”现象
  从另一个角度来看,上述这一当前颇具代表性的观点的自相矛盾之处在于,既然已经承认“网络秩序”属于“公共秩序”,却又不承认造成“网络秩序”的“严重混乱”属于“造成公共秩序严重混乱”。这一观点在认定“公共场所秩序严重混乱”时,先承认起哄闹事可以发生在网络空间,但却不承认该行为后果的程度能用“网络空间”的“定量因素”予以评价,反而再次转身要求必须以“落地”后在现实社会中发生、出现具体事件这一传统标准去评价“网络空间”中的“公共秩序”是否受到了扰乱,显然是对司法解释的曲解,更是一种以“现实社会”视角去解析“网络社会”现象的错位思维模式。客观地讲,当前此种观点具有相当的普遍性,需要在理论上实现“双层社会”的有效贯通。因此,在定性和定量上均要对此加以重视审视。
  (三)信息时代的犯罪定性定量基础:以“双层社会”为背景的思索
  双层社会的背景和底色,要求犯罪的定性和定量标准,都必须考虑到前述的新型定量参数的实际影响和作用。
  1.定性上要重视现实社会和网络空间的衔接、互动和并列关系
  在定性上,只有正视双层社会的一体化命题,才能解决将“网络秩序”解释为“公共场所秩序”,以及“公共场所秩序严重混乱”如何认定的问题。也就是说,伴随着传统妨害秩序犯罪在网络空间中的高发和异化,现行刑法既有秩序犯罪的条款是完全可以予以容纳的,现行刑法诸条款面对的不是全新的犯罪行为和全新的增生法益,仅仅只是在网络空间中略显新颖的传统犯罪行为的另一种表现形式。对于既有刑法条款中的“公共场所秩序”、“社会秩序”等用语做出与时俱进的解释,完全可以实现对于网络空间中的犯罪制裁。将“网络空间”认定为“空间”场所。进而,对于一些形成一定规模的网络平台认定为公共场所,对于鼓动、利用或者蒙骗普通网民,或者利用网络水军在这些平台上实施不良的网络言行,影响网络空间中或者现实社会的正常活动和秩序的,应当认定为扰乱了相关社会秩序、公共场所秩序,可能认定为聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序罪、寻衅滋事罪等妨害秩序的罪名。
  2.定量上重视新型标准的特殊地位
  在定量上,信息时代的定量标准体系不再限于传统的定量标准,而是新型定量标准独立适用或者与传统标准融合适用的情景。应当说许多案例都体现了网络“虚拟的现实性”特征向“现实的虚拟性”特征转向阶段的折中过程。
  在网络空间不断现实化的过程中,网络社会日益真实,因此,应当重视网络社会的反响,对于“严重扰乱社会秩序”的入罪标准和“造成严重后果”的法定刑升格标准,都可以使用网络空间中的具有信息技术特点的量化标准:传播行为标准,以及网站数量、跟帖数量、点击量N下载量等。
  (四)错误观点源于错位理解司法解释的结构和规则
  在定性上认识不到“双层社会”的形成对于刑法条文中的“关键词”解释的巨大现实需求,固然是落后于信息时代的刑法解释;但是,承认刑法条文中的“关键词”在“双层社会”的全新含义,却拒绝用全新含义的各种要素进行定量评价,亦是“行百里者半九十”式的可惜。在这种“半途而废”的认识的指引下,因为后续的定量不能,前面的准确定性也难以贯彻到底:前述的观点提出的认定标准,其实是《解释》第3条规定的利用信息网络进行诽谤的“自诉转公诉”(相对于《解释》确定的诽谤罪的入罪标准,这一标准是更重情节的认定标准)的标准:“利用信息网络诽谤他人,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第246条第2款规定的‘严重危害社会秩序和国家利益’:(1)引发群体性事件的;(2)引发公共秩序混乱的;(3)引发民族、宗教冲突的。”排斥利用信息网络进行诽谤的较轻情节认定中的新型定量标准,却照搬《解释》中更重情节的认定标准,在逻辑上难以解释。更为不妥的是,新型定量标准在常见多发的案情模式中具有可操作性,而照搬的标准本身难以认定。例如,“混乱”、“冲突”本身就是需要再解释的用语,而且这些标准只在罕见的案情中适用,可能会导致它一朝出台,旋即被束之高阁的下场,可能的最终结果会是,既已出台的定性规定也难以适用,严重浪费有限的司法解释资源。
  三、“公共场所秩序严重混乱”的认定思路:双层社会的双层定量标准体系
  对于“公共场所秩序严重混乱”的认定,应当从“公共场所秩序”的双重维度出发,结合具体的妨害信息秩序行为的过程链条,提出含有不同层次定量标准的评价体系。
  (一)“公共场所秩序”的双重维度与妨害信息秩序行为的过程链条
  网络谣言冲击的公共场所秩序具有双重维度,“信息秩序”在“信息社会”也是一种应当予以关注和保护的特定秩序。
  1.“信息秩序”和妨害秩序的理论分析
  网络谣言的范围不限于个人诽谤、商业诽谤、虚假恐怖信息,其他谣言也严重扰乱网络公共秩序。正常的社会生活秩序在信息时代包括获得他人善意发布的真实信息的约定与共识,这是信息时代对于保障社会正常进行的极为重要的“信息秩序”。而对于“混乱”表述的解释,则应当联系网络谣言发起的不应有的社会热点问题,使将他人的信息注意力与行动方向偏离正常的轨道的特征进行理解。正如“国新办”答复记者所言打击网络谣言有利于保护正当的言论自由。放任谣言传播,无异自毁网络。任何个人的自由必须在法律的范围内行使,必须以不妨碍别人的自由为前提,自由不应建立在他人的痛苦之上。”{3}因此,“网络秩序”本身状况可以作为认定“公共秩序”是否严重混乱的标准:网络谣言行为对于真实信息获得、传播的自由、效率的妨害程度首先体现了它导致公共场所秩序的混乱程度。
  从社会危害的范畴出发,也能得出这一结论。信息时代,自由、高效地获取真实信息也必然是一般社会大众所认同的网络空间中的正常秩序,否则将导致人们的生活能力弱化、应有的注意力被转移等混乱局面。“如果不在一定程度上认为说谎和虚假不合规范,那么社会将变成一群各自独立、互不交流的实体,因为交流需要语言,而语言只在人们说真话的基础上起作用——说谎本身是寄生性的活动,它可能存在只是因为我们正常情况下说真话”。{4}因此,利用突发公共事件造谣危害政府公信力、诋毁道德楷模、恶意攻击慈善制度等行为,属于在网络公共空间恶意制造虚假的、新的社会热点,使不特定人或者多数人在获得或者传播信息的活动中不能自由、有效地进行,造成网络秩序严重混乱的有害行为。
  2.网络谣言的过程链条和危害判断
  网络谣言“落地”在“现实空间”之后的具体后果,当然是认定“公共场所秩序”及“严重混乱”的依据,而且是“从严评价”的情节(无论是根据具体的条文规定认定为从重情节,还是加重情节)。换言之,鉴于“双层社会”的互动和贯通,网络谣言在“现实空间”的影响也是虚假信息的反响,依然是重要的定量标准。
  对近年来网络谣言统计和分类可以发现,根据涉及的内容和现实空间的具体后果

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