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【期刊名称】 《法学论坛》
试论我国公务员权利救济之框架
【英文标题】 On the Frame of Right Relief of Public Servant in China
【作者】 董鑫【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 民政和社会保障事业管理法【中文关键词】 公务员;权利;行政救济;司法救济
【英文关键词】 public servant;rights;administrative relief;justice relief
【文章编码】 1009—8003—(2006)04—0082—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 82
【摘要】

公务员的权利及其救济是个被忽视已久的论题,在我国的公务员制度的理论与实践发展过程当中,其研究更是处于起步阶段。本文尝试从该问题理解障碍的朴素心理着手,结合无独有偶的中外历史文化背景,阐释了研究的意义和价值,更着重论述了我国现有的公务员权利状况和救济渠道,以及其应当的发展方向。笔者尝试对公务员的权利作出个人的分类梳理,并就相应的救济方式提出了较为大胆的构想。

【英文摘要】

The thesis of the right and relief of public servant has been ignored,in the developing process of theory and practice of public servent system in our country,the research is still in starting moment.The thesis start with common mind that understanding this problem,combine with the background of history and culture,discuss the signification and value of research.The thesis discuss present right status and relief channel of public servant in our country,and put forward bold assume for relief ways.

【全文】法宝引证码CLI.A.112280    
  一、理解公务员权利的障碍所在
  (一)源起西方的特别权力关系理论
  特别权力关系理论从立法与行政对立与抗争的源头出发,肯认了公务员与其所服务的主体(君主亦或国家)之间的关系属于国家内部关系,是行政保留的范畴而排除立法干预,从而以行政的命令、服从关系排除了法律的权利、义务关系。虽然随着特别权力理论的发展,逐渐承认并适用法律保留原则,但仍旧是强调限制与义务而弱视权利。1.特别权力关系的内涵。本文中所称的“特别权力关系”是指行政主体基于特别的法律原因,为实现特殊的行政目标,在一定范围内对行政相对人具有概括的命令强制权力,而行政相对人却负有服从义务的行政法律关系。{1}该理论在学说上通行的考证是起源于德国,遂为大陆法系传统行政法上特有的概念。在我国的行政法学理论中,并没有明确提出特别权力关系理论,然而涉及学术理论界的“内部行政行为”,以及实务界现行的《行政复议法》、《行政诉讼法》中关于受案范围的相关规定,尤其是排除行政机关工作人员不服行政机关奖惩、任免等决定的诉讼救济的规定时,实际上却反映出了与特别权力关系理论相同的内容。
  2.特别权力关系理论的源起与背景。特别权力关系理论最初起源于行政法的解释理论上,主要在于区别其与一般权力关系本质的不同。而所谓一般权力关系,笼统的是指国家行政和人民间处于法律上的关系,即立法的范围仅及于人民,凡是国家行政权干涉人民的自由或所有权的,都必须有法律的规定,由此来限制行政权的过分扩张。基于此,我们也可以说特别权力关系理论是在“自由法治国”{2}下,国家权力相互间抗争与妥协的产物。
  该理论的创始者,通说认为要首推德国学者Laband(拉邦)和Otto Mayer(麦耶),所谓前者构筑了特别权力理论的雏形,而后者则为集大成者。然而无论是Laband的主体封闭说还是Otto Mayer的志愿不构成侵害说,都否定了特别权力关系是一种法律关系,并且公务员和国家存在着相当的依存关系,公务员负有忠诚义务,国家掌握绝对的主控权,从而理所当然的可以通过行政制法权来限制成员的基本人权,因此,公务员在没有法律保障的情况下,就变成了受人宰割的客体。
  3.特别权力关系理论的发展与演变。自特别权力关系最初形成以来,德国经历了二十世纪初的魏玛时代,以及基本法制定后二十世纪中后期宪法法院的实践推动,特别权力关系下基本人权开始全面适用法律保留原则。1919年的魏玛宪法,标志着德国由君主立宪迈入了政党政治时代,公务员不再为一人服务,其忠诚义务的对象由君主转向了国家。魏玛宪法130条第1项规定,公务员须为全体人民,而非一党派服务;第2项进一步规定了公务员的政治理念与结社自由。这可以视为对特别权力关系理论的“点的突破”。1949年德国基本法制定后,虽然学者对特别权力关系理论进行了许多讨论与批评,但在立法与司法的实践中却没有得到相应的回应。法律保留原则在特别权力关系理论下的全面适用,在联邦宪法法院1972年的刑罚判决[1]的推动下才最终得以实现。
  特别权力关系理论经历了由以行政保留排斥司法救济到全面适用法律保留原则的发展与演变之后,其所依托的特别权力关系在学术界便面临了较为强烈的存废之争。有人主张特别权力关系适用的范围日益缩小,甚至可以废止,因为其在限制基本权利方面同样适用法律保留,已没有必要再区分特别权力关系与一般权力关系。也有学者主张其有存在的必要,并且在其创始国德国特别权力关系在今天不是作为一种理论更多的是作为一种现实而继续存在着。笔者也是基于这个事实,认为在特别权力关系中,重要的是在个体的权利保障与体系功能的维持之间寻找到一个平衡点,使“两者都能安排在‘适当的位置上’”。{2}
  由此可见,特别权力关系理论从西方的理论体系上解释了对公务员权利之理解与研究的障碍所在。经历了一个从完全无视到相对弱视的发展过程。到现阶段,抛却特别权力关系理论的存废之争暂且不论,其从整体利益与私人利益间寻求平衡的权利观,还是提供了对公务员权利课题研究的一个符合时代要求之客观基点的。
  (二)沿袭我国官本位的政治文化传统
  官本位文化首先要从官本位着手界定,“官本位”并不是一个精确的学术名词,但长期以来只是在学术界被使用,官方文件中首次公开使用这一概念是在中国共产党十五届六中全会通过的《中共中央关于加强和改进党的作风建设的决定》中。[2]这一概念到目前为止,其含义仍旧是笼统与多层面的:从功能角度看,其是一种社会机制;从心理角度看,其反映的是一种管制崇拜、一种群体心理现象;从思维角度看,其是一种以官为本、官贵民轻的思想意识。{3}有学者指出,官本位至少包括了以下四点内涵:(1)公共权力的运行以“官”的利益和意志为最根本的出发点和落脚点;(2)严格的上下层级制度,下级对上级“唯首是瞻”,上级对下级拥有绝对的权力;(3)以是否为官、官职大小、官阶高低为标尺,或参照官阶级别来衡量人们社会地位和人生价值的社会心理;(4)在此基础上形成的敬官、畏官的社会心理。{4}
  而“政治文化”作为当代政治学的一个重要概念,首先由美国政治学家阿尔蒙德提出。在其1956年所著的《比较政治系统》中指出,政治文化是政治体系的心理方面,每个政治体系都表现为一个特定的政治行为模式,这种特定的模式便是政治体系的政治文化,从个人看政治文化是个人对政治行为和政治评估的主观倾向。此后,对政治文化的界定莫衷一是。一般认为S·韦伯的解释比较典型,他把政治文化解释为“由各自经验的信念、表意符号和价值观组成的体系,这个体系规定了政治行为所由发生的主观环境。”{5}政治文化处于政治与文化两者交界层面上。由此,官本位作为一种政治价值取向、社会心理被列入了政治文化的范畴。
  考察我国的文官制度史,笔者认为是我国自古文官整体的社会优益地位决定了其个体权利体系的模糊状态。从商周的世卿世禄的宗族制,到商鞅变法的军公爵制,再到汉唐之后的学而优则仕的科举制,家国一体的政治传统抵消了政治与行政的分离,同时也抹煞了文官个体的独立地位。在以不断完善的“为才是举,以备录用”各项制度的推动下,保证了文官整体的精英性与优益地位的同时,文官仅对皇权负责,需要的是一个“忠”字。这样,无论是文官自身还是其他国民从其各自不同的角度出发,在事实上都是无视文官权利的存在的。一方面表现于文官体系外部的国民对文官权利的漠视,即在一般情况下要求弱者去呼吁、保障强者的权利,是不合常理,也是欠缺动因的;另一方面表现为文官体系内部个体权利对体系功能理所当然的妥协与让度,文官个体在君臣礼教的规范下,这种妥协与让度基于“缺乏意识”而成为“理所当然”。由此,在封建制的文官制度考察下,对文官的权利及其保障的研究是没有其现实的基础与价值的。当这种封建的制度设计与运行,沉淀为一种“社会心理”加以传承之后,再结合我国现行公务员制度运行中许多不尽人意的客观现实,便成为我国现代公务员制度体系中对于公务员权利及其保障研究的文化障碍,表现为一种社会心理的朴素的漠视甚至抵触。
  此处所及东西方两者原因,笔者认为都是最为核心与主要的,然而其间却不存在一个由谁来解释谁的问题,自不存在一个倒因为果或以果为因的逻辑误差,从东西方文化历史的并存进而殊途同归的现实情况来理解,导致了我国现有的制度建设与发展时期无论是知识分子还是普通民众在理解公务员之权利及其救济保障问题上自然而然的产生了朴素的障碍。
  二、明确公务员权利、强化权利救济的目标价值与意义果然是京城土著
  基于上述理解障碍的分析,能够更进一步明确对公务员权利及其救济保障研究的价值与意义。谈及研究意义,可以选择不同的坐标系进行定位与分类,诸如针对一项学术研究,其意义可以分为理论的与实践的,针对意义自身的内容可以分为宏观的与微观的,针对不同意义之于社会现实的关系,可以分为价值的与目标的等等。本文选择最为普遍的坐标系,按照理论意义与实践意义的进路加以思考。
  首先,对公务员权利救济保障研究的最有价值的理论意义,笔者认为是寻求到那个“平衡点”,使个体权利的保障与体系功能的维持在这个平衡点上得到最佳的结合,这也正是公务员权利保障研究的目标价值。
  公务员的权利及其救济保障特殊之处,主要是公务员主体身份的不同,而公务员主体身份的之所以不同,则在于公务员与国家之间的关系稍异于一般公民与国家之间的关系。在公务员与国家关系的发展史上,曾经有过不同的学说观点,如特别权力关系理论、劳动契约关系理论,在强调公权力的大陆法系国家政治法律实践中前者的影响远胜于后者,而我国在一定程度上拥有与大陆法系国家更为相似的历史文化储备。对于这种所谓的“特别权力关系”的认识,又随着历史的发展而不断变异,经历了一个由封建时期基于忠诚的绝对服从关系;到法治国家产生初期公务员被排除于国家对人民基本人权保障的义务之外,传统行政法制仍肯定并承认为维持行政内部秩序及效率所必须存在的特别权力范围;再到二战之后人权保障理念勃兴,对所谓特别权力关系加以检讨并全面适用法律保留的原则。公务员对基本人权的认识能够有助于人性尊严基本内容的了解:人之所以为人在于其心智,可基于自我决定去意识自我、决定自我、形成自我;人本身即具有目的性,不是工具、也不是他治、他律的客体;对于任何人不得以任何手段或名义进行差别对待。{6}公务员亦然。在特别权力关系发源并发展成熟的德国、日本等国已承认基本人权适用于特别权力关系,并且德国基本法还就公务员关系、学校关系、军人关系、监狱关系等各项权力关系作出了明确特别的规定。因此,“必须基于‘各该项权力关系功能之维持’与‘基本人权之主张’两者来衡量,以决定限制的必要界限”,{2}(53)也就是公务员权利的救济保障须寻求到体系功能与个体权益间的平衡点。而该平衡点的得到必然要通过庞大的理论支持与论证体系,非本文力所能及,当另行阐释。
  其次,之于对公务员权利救济保障研究的实践意义,笔者认为是以制度“对抗”文化,即以公务员权利及其救济保障的法律规范强制性,来引导权力崇拜之政治文化的变迁。
  德国的联邦官员法对公务员“申诉的途径和法律保护”作了事无巨细的规定。无独有偶,我国台湾地区的情况更为典型,于1996年以“中华民国85.10.16总统华总(一)议字第八五00二四九二八0号令”制定公布的《公务人员保障法》中,第一条开门见山的明确“为保障公务人员之权益,特制定本法。”通过立法规范的形式,建立公务员保障制度,保障公务员权益,对于侵犯公务员重大权益事项予以法制化保障。有人说“透过争讼过程与实践,传统才会产生变革,无知才能积累经验”,{6}(129)我们说:惟有通过立法规范与执法司法的实践,传统才会产生变革,无知才能积累经验。由此,自1993年8月我国正式颁布《国家公务员暂行条例》标志着近现代的公务员制度初步确立以来,在我国公务员制度经历尝试并架构的十余年实践后的今天,我们所应该深刻思考的,恰恰是公务员的主体性问题。应该认真的对待公务员的权利。
  三、我国公务员权利的体系初探
  截至上世纪90年代,对主要西方国家(法国、瑞士、联邦德国、美国)以及日本、埃及、印度等国家的公务员法律规范的考察中,明确规定公务员权利义务的只有瑞士和联邦德国。瑞士全法共68条,其中义务8条,权利16条;而联邦德国全法共202条,其中义务27条,权利17条。{7}而我国于2005年颁布实施(2006年1月1日)的《公务员法》中规定义务9条,权利8条。
  同样是以上述的时空范围为限考察可见,由于各国情况不同,其内容规定差异较大。例如,法国公务员的权利主要是政治性权利以及一定的身份保障权:个人信仰,他人无权责备,任何人的宗教、哲学、党派信仰都不能妨碍他成为一个公务员;言论自由,但不能有损害中立的言论;有创立和参加各种工会的自由和权利,除省长、法官、监狱工作人员、航空工作人员以外其他公务员可以参加罢工、竞选,反对某个党派等活动;有获得培训的权利;享受保护个人健康、卫生、安全等条件。而瑞士的公务员权利则主要集中在工资待遇、住所补贴、正常加薪、国外出差补助、工龄补贴、假期与休假等方面的规定。但侧重点各不相同、存在较大差异的同时,也有基本相同之处。主要有身份保障权和工资、退休金、抚恤金的领取权两个方面。首先,身份保障权即非因法律所定条件和程序不受免职停职处分的权利。为了培养专门人才,提高工作效率,法律对不同种类的公务员予以不同程度的保障:通常以职务上独立性强的公务员如司法官等地位最为稳定;政务官常同内阁共进退,地位最无保障;事务官地位,各国法律规定不一。其次,工资、退休金、抚恤金领取权是公务员经济上的权利。工资是国家对于公务员的劳动报酬,是维持公务员与其地位相当的生活定期给付,其多少按照一定的标准由国家单方面决定,工资领取因公务员关系成立而发生,因公务员关系消灭而丧失;退休金是国家发给退休后的公务员的养老金;抚恤金则是国家在公务员因公死亡后,发给他遗属的生活费。退休金公务员死亡而丧失,抚恤金则因公务员死亡而发生。{7}(35)随着依法治国在世界范围内的不可逆转以及人权保障的不断加强,在公务员的身份保障和工资、保险、福利等权益之外,公务员的政治权利在讨论其界限的同时逐渐被纳入了主要是大陆法系国家的法学研究视野。笔者并非无视这一权利的存在,而是并不将其作为本文所论述的重点,并且在我国的所谓公务员的政治权利基于传统的影响与现实的发展还远远涉及不到结社、罢工等领域,主要的还是一个意见自由与言论自由的范畴,于是暂且将其归入公务员的“自由权”[3]当中。而与此同时,却将学界所普遍认同的“身份保障权”加以细化为身份权和人事权两项,这一点主要是考虑身份的特征以及权利的救济保障。基于以上的阐释,笔者最后拟将我国公务员的权利作以下类的划分与界定。
  首先,从第一个层次上将公务员的权利划分为实体性权利和程序性权利两大类。这里所谓的程序性权利指的就是权利救济权或者叫做权利请求权。如我国《公务员法》规定公务员有“提出申诉和控告”的权利,该项权利除去其监督功能的要求而外,主要的是对公务员的合法权利受到侵犯时所提供的一种救济方式,然而救济的具体途径和方式则没有专门的系统的规范性文件[4]加以规定,只是散见于《公务员法》、《人事争议处理暂行规定》、《行政监察法》、《国家公务员职务升降暂行规定》、《国家公务员申诉控告暂行规定》、《国家公务员辞职辞退暂行规定》、《国家公务员录用暂行规定》、《国家公务员考核暂行规定》、《监察机关处理不服行政处分申诉的办法》、《监察机关调查处理政纪案件办法》等法律法规中,内容也相对笼统与不完善。与所谓的程序性权利相对应的实体性权利则是指能够成为程序性权利之救济或请求的对象的权利内容了,是公务员权利研究的重点所在。
  其次,就公务员的实体性权利而言,具体可以细化为身份权、人事权、经济权和自由权四类。(1)身份权。与一般学理上所称的“公务员通过国家录用取得合法身份后其身份受到法律的严格保护,非因法定事由和非经法定程序不被免职、降职、辞退或者处分”不同,其仅作狭义的理解,专指公务员身份的取得与丧失;(2)人事权。即指由一般所谓身份保障权中分离出来的,公务员所受的奖惩、任免、升迁、降黜等管理决定。由于我国的公务员体制并无政务类、事务类之分,理论上任何一个人在取得了公务员身份之后都有机会通过个人的努力、组织的培养由非领导职务走向领导职务,这样公务员的升迁降黜便成为关乎其个人“政治生命”的重要事项,而这又直接隶属于行政权内部运行与分配,作为公务员的“权利”而言具有较大的特殊性,即其表现为它的期待性而不是请求性,进而在权利救济与保障上也有较为独特的要求;(3)经济权。亦即学者们所称的“经济利益权”{8}、“公务员法上之财产请求权”{9}、“利益保障保护权”、“财产性权利”等,指公务

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}林雅.行政法上特别权力关系理论之历史沿革(J).河南师范大学学报,2005.74.

{2}蔡震荣.行政法理论与基本人权之保障(M).台北:五南图书出版公司,1999.251.

{3}汪风清.官本位略论(J).江西行政学院学报,2002.30.

{4}李自立,李晓燕.官本位政治文化:对以人为本的否定(C).华东师范大学大夏杯获奖论文。

{5}王邦佐,王沪宁,等.新政治学概要(M).上海:复旦大学出版社,1998.332.

{6}汪宗仁.公务人员权益保障与行政救济(M).台北:永然文化出版股份有限公司,1997.4.

{7}皮纯协,张焕光.现代公务员制度研究(M).北京:中国广播电视出版社,1988.34.

{8}谭宗泽.国家公务员法之公务员保障制度研究(A).台湾行政法学会.公务员法与地方制度法(C).台北:元照出版有限公司,2003.198.

{9}林明锵.公务员之权利保障——以法官免兼庭长之职务调整谈起(A).台湾行政法学会.公务员法与地方制度法(C).台北:元照出版有限公司,2003.57.

{10}王名扬.法国行政法(M).北京:中国政法大学出版社,1988.260—271.

{11}莫纪宏.论人权的司法最终救济性(J).法学家,2001,(3).

{12}林莉红.中国行政救济理论与实务(M).武汉:武汉大学出版社,2000.260—276.

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