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【期刊名称】 《法学论坛》
制度构建与社会变迁
【副标题】 近代中国专利立法论
【英文标题】 System Establishment and Society Evolvement
【英文副标题】 On the Legislation of Patent in China Modern Times
【作者】 姚秀兰【作者单位】 深圳大学法学院
【分类】 专利法【中文关键词】 近代中国;专利制度;社会变迁
【英文关键词】 modern China;patent system;society evolvement
【文章编码】 1009—8003—(2006)04—0118—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 118
【摘要】

从《资政新篇》的问世到1944年《中华民国专利法》的颁布,近代中国专利制度的建立经历了一个艰难曲折的历程。由于近代专利制度是从西方移植而来,加之近代中国社会的动荡,因而近代专利制度对近代中国经济发展的促进作用远逊于西方。

【英文摘要】

From the birth of“zi zheng xin pian”,to“the patent law of the Repulic of China in 1944”was promulgated,The process of establishment on the legislation of patent system in China modern times was very difficultly and tortuous.Owing to modern Chinese patent system was introduced from the western,and mordern Chinese society was turbulence,thus its improvement to modern Chinese economy was less than the western.

【全文】法宝引证码CLI.A.112262    
  
  专利制度,作为保护技术成果的一种法律制度,是随着商品经济的发展和技术的进步,尤其是随着技术的商品化而产生发展起来的。专利制度源于西方国家,世界上第一部专利法于1474年诞生于威尼斯共和国。{1}汉语中,“专利”一词出现比较早,《国语》中有“夫荣夷公好专利而不知大难”的记载,{2}但其涵义与现代法律意义上的专利概念并不完全相同。传统社会只产生了对盐、铁、酒、茶等实行官府或官府特许某些商人垄断经营的“禁榷”制度。近代国人的专利思想和专利制度是在19世纪中叶以后,随着经济近代化的开启,从西方引入,它在一定程度上促进了技术的进步和工商业的发展。本文试图对近代中国在经济近代化过程中专利制度的产生与变迁进行探析,进而探究近代中国专利制度的发展轨迹和特点。
  一、开启近代中国专利立法的背景考察
  (一)专利思想的萌芽
  19世纪40年代后,随着国门的打开,西方洋商品倾销国内,传统的家庭作坊式的手工业受到严重摧残,男耕女织的自然经济逐渐瓦解。一些进步的知识分子逐渐认识到要富国强兵必须学习西方先进的科学技术,萌发了鼓励国人的发明创造活动、振兴实业的思想。林则徐在《四洲志》中写到,俄国“及至比达王,聪明奇杰,离其国都,微行游于岩士达览等处船厂、火器局,讲习工艺,旋国传授,所造火器、战舰,反优于他国。”之后,魏源突破了视西方先进技术为“奇技淫巧”的传统观念束缚,正式呼出了“师夷之长技以制夷”的口号,并提出了“有能造西洋战舰、火轮舟,造火炮、火箭、水雷、奇器者,为科甲出身”{3}等鼓励性措施。但真正将西方专利制度思想引入中国的是太平天国时期的洪仁(1822—1864)。他曾避难滞留香港多年,对西方的政治、经济和社会政策作了比较深入的学习和研究。1859年,洪仁回南京任天平天国总理主持朝政,提出了具有资本主义色彩的施政纲领《资政新篇》,鼓励发展私人新式企业。专利制度就是他效法西方国家,为私人投资办新式工商业所实行的奖励和保护措施之一。在《资政新篇》中,洪仁主张与外国通商,实行对外开放政策,提出要效仿西方国家,学习他们先进科学技术,将实行专利制度作为发展工业、富强国家的一个必备条件。洪仁在《资政新篇》中对专利制度作了比较详尽的阐释,其专利主张与现代专利思想接近,不仅确立了专利制度的核心是“益民”,并且区分了(发明)“兴车马舟楫之利”与(实用新型)“兴器皿技艺之利”,规定了不同保护期限和奖励。如“兴车马之利,以利便轻捷为妙。倘能有造如外邦火轮车一日夜能行七八千里者,准自专其利,限满准他人仿做。”;“兴舟楫之利,以坚固轻便捷巧为妙,或用火、用气、用力、用风,任乎智者自创;首创至巧者赏以自专其利,限满准他人仿做。”“兴器皿技艺,有能造精奇利便者,准其自售;他人仿造,罪而罚之。即有法人而生巧者,准前造者收为己有,或招为徒焉”。对给予自创、自售的专利权,“器小者赏五年,大者赏十年,益民多者年数加多,无益之物有责无赏,限满他人仿做。”{4}
  而后,薛福成也多次撰文论述专利保护的重要性,提出中国应将专利保护作为振兴工业的根本措施。他认为,“今中国务本之道,约有数端……精制造以兴工利,如有能制新奇便用之物,给予凭单,优予赏赐,准独享利息若干年,不许他人仿制,而又酌其资本,代定价值。”{5}
  实行专利的呼声在朝野中日渐兴起,至戊戌变法期间达到高潮。1895年,以康有为为首的资产阶级改良派提出了建立君主立宪政体,发展资本主义经济的全方位的政治改革。康有为在《请励工艺奖创新折》中指出,“劝励工艺,奖募创新”,是“智民富国”之首道。建议下诏“奖励工艺,导以日新”。“创新器者,酌其效用之大小,小者许以专卖,限若干年,大者加以爵禄,未成者出帑助成”。{5}
  在康有为的新政建议下,光绪帝于1898年颁布了近代中国第一个鼓励技术、工艺发明的专利法规——《振兴工艺给奖章程》,揭开了近代中国专利立法的序幕。
  (二)洋务运动时期近代专利的实践
  在洪仁《资政新篇》发表20余年后,清政府部分掌握实权的官僚在西方“船坚炮利”的威力下终于接受了“师夷之长技以制夷”的思想,并付诸实践,创办新式军用和民用工业。至甲午战争,洋务派以“官督商办”的形式创建了50余个民用实业。为鼓励其发展,清政府曾给予他们专利权。我国近代史上第一件存案在册的专利是1882年8月郑观应等人获准上海机器织布局织布工艺10年专利权。此后,1889年广州商人钟锡良获准在广州开办造纸厂专利权10年;1895年张謇创办的通洲大生沙厂获准专利权10年、张弼时在烟台开办葡萄酿酒厂专利15年,以及1896年王承淮获准改进旧机器制造东西洋布专利权15年等。{7}
  综观洋务运动时期的专利实践可以发现,这些洋务实业的专利权与西方专利权大相径庭,有其名无其实。其一是洋务实业的专利权实际上是开办新式工业的垄断权,以排斥竞争,而不是以保护发明创造为旨。诚如郑观应上书李鸿章请求专利中所说:“查泰西通例,凡新创一业为本国所未有者,例得畀以若干年限,许以专利之权。又如在外国学得制造秘法,其后归国仿行,亦合始创独造之例……应请宪恩酌给十五年或十年之限,饬行通商口岸无论华人、洋人均不得于限内另自纺织,卑局数年来苦心巨赀,不致徒为他人争衡。即利效未敢预期,而后患庶几可免矣。”{8}正因如此,自清政府给予了郑观应上海机器织布局10年专利权后,在1882年至1891年近10年间,中国境内没有出现过一家私人投资的新式机器生产的棉纺织厂。{9}其二是洋务实业的专利权实际上是一种仿制权,是对西方先进技术的仿制或对传统工艺的技术革新,并不是新技术的发明创造。如上述所列的洋务派获得的专利,无一不是对西方现有工艺技术的引进。可以说,洋务实业的专利不过是传统社会的“禁榷”制度在西方文明冲击下的变异。
  尽管如此,洋务运动时期的专利实践活动还是有其积极的意义。一是促进了传统生产工艺的改进和民族工业的发展;二是使国门打开之初仅停留在理论层面的专利思想得以实践;三是进一步推广了专利思想,提高了国人的专利意识,使专利观念深入人心。
  (三)清末新政时期有关专利制度的争论
  事实上,在资产阶级倡导专利之初,有关专利制度的实施模式,朝野内外就发生了激烈争论。归纳起来,主要有两种观点:一种是改良派的仿制专利观,认为本国近代工业刚起步,人力、物力紧缺,应实行拿来主义,走仿制西方现成先进技术的道路。另一种是维新派的发明创新专利观,认为专利必须保护发明创新活动,而不仅仅是仿制。只有鼓励发明创新活动,才能振兴经济。
  两种观点的真正交锋是在中日甲午战争后。如前所述,洋务派走的是仿制的路子,虽经营了30多年,购买了不少外国机器设备,但没有任何创新。加之采用官督商办模式,导致官僚机制的经营管理方式。到中法战争时,部分洋务实业已经破产。而至甲午战争,经营了30多年的洋务运动便彻底宣告破产。为此,维新人士提出了尖锐批评,“向外洋购置机器不下千百万金,而于创造本原,并未领略”,还是“事事依样葫芦,一成不变”。维新人士提出,要从制度上革新,而不仅仅是引进器物;要真正实行专利保护,鼓励钻研新技新法,而不是仿制;要解除民间私人设厂的禁令等。
  在维新派和社会舆论的推动下,光绪帝颁布的《振兴工艺给奖章程》明确宣布要实行专利制度。但遗憾的是,随着戊戌变法的失败,维新人士的所有改革措施都被否决,专利制度也不例外。
  至清末新政时期,美国最先在商约谈判中向清政府提出了保护专利权的要求,两国在1903年完成谈判。中美关于保护专利权谈判,再次激发了朝野内外对实施专利制度的热情和争论。部分民众捷足先登,纷纷到官府申请专利保护。但受洋务仿制专利观的影响,许多人一设厂,即使是寻常物品,也去申请专利保护,地方官吏也往往照准。这一现象招致部分民众的异议和批评。“盖所以允其专利者,缘此器物通国所无,由彼发明创造,以是奖励而酬报之。寻常物品,非出创制,一设场厂,便请专利……此直垄断而已,是宜明定章程而取缔之。”{10}商部为此在1904年也咨文各省,要求严格并规范专利审批。“中国风气渐开,商民渐知专利之益,往往寻常仿制物品,率行禀请专利,核与各国通例不符。本部综理商政,提倡不遗余力,所有各项公司局厂,凡有关振兴商业,挽回权利之举,正宜设法劝办,俾得逐渐推广。间有创办公司,本部准予专办者,然均指定地方,范围极狭,实于力与维持之中,仍寓严示限制之意。盖先办之一人准其专利,虽有资本雄厚者,且坐视垄断,无所措手,殊与振兴宗旨相背……见在各省商人呈请专利,往往即行照准,或咨部立案,殊属参差。”{10}(11303)
  然而,以张之洞为代表的部分保守官僚对实行专利制度,尤其是保护外国人专利权极力反对。他们认为,中国实业正处于起步阶段,很难有新的发明创造。实行专利保护,不准仿制,不仅会遏止中国刚刚兴起的实业发展,也会对国计民生造成重大影响。张之洞在1903年致上海吕海寰、盛宣怀、伍廷芳等人的电文中指出:“现中国各省局厂仿用外洋新机,仿造专利机件不少,且正欲各处推广制造以挽利权。此款一经允许,各国无不援照此约。一经批准之后,各国洋人纷纷赴南北洋挂号,我不能拒,则不独中国将来不能仿效新机新法,永远不能振兴制造,即现有之各省制造各局枪弹炮药各厂仿效外洋新法新机者,必须立即停工,中国受害实非浅鲜。”{11}况且,“仿造之机器多在农工商各项实业,有利益于民生国计之件,岂仅为军火一事哉。”{11}(13484)
  在张之洞等人的阻扰下,清政府在新政期间虽一再下诏劝商惠工、奖募创新,颁布了《商标注册试办章程》、《著作权律》等,但始终未修订一部正式的专利法,以致近代中国专利制度始终处于萌芽状态。
  二、近代中国专利立法的微观探析
  (一)1898年《振兴工艺给奖章程》如前所述,《振兴工艺给奖章程》(以下简称“章程”)是在维新人士推动下产生的。该章程共12条,以法律形式正式引入了西方的专利制度。章程主要规定了以下内容:
  第一,如有自出新法,制造船舰、枪炮等器,能超出各国旧时所用各械之上,或出新法、兴大工程而有益于国计民生者,伺临时酌量情形,奏明请特等奖,并许其集资设立公司创办,专利50年。
  第二,如有能造新器切于人生日用之需,其法为西人旧时所无者,请给工部郎中实职,许其专利30年。
  第三,或西人旧有各器,而其制造之法尚未传入中国,如有人能仿造其式,成就可用者,请给工部主事职衔,许其专利10年。
  第四,如有著新书,发明学问并切实可用于今世者,可授以官职,所著之书享有专售权20年。第五,如有捐赠款项兴办学堂、图书馆、博物院者,均给予不同程度的奖励。
  第六,以上各种创造发明,均应由政府部门、地方当局考核认可后,方能发奖。
  上述内容表明:《章程》所许可的专利权虽保有专营的性质,并承继了传统的赏官职、赐匾额的奖励方式,但核心乃以鼓励发明创造为宗旨。它摈弃了洋务派一味仿制的专利观,强调发明创造的新颖性,并区分情形采用世界新颖和国内新颖的原则;同时鼓励许可私人设司办厂,打破了少数洋务派垄断经营的特权,私人工商业由此获得了合法地位,促进了

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}黄勤南.知识产权法教程(M).北京:中国政法大学出版社,2003.234.

{2}左丘明.国语·周语(M).南昌:江西高校出版社,1998.13.

{3}魏源.海国图志(卷2)(M).北京:中国古籍出版社,1999.101.

{4}中国史学会主编.太平天国(2)(M).上海:上海人民出版社,2000.532—534.

{5}薛福成.筹洋刍议(M).沈阳:沈阳人民出版社,1994.14.

{6}中国史学会主编.戊戌变法(2)(M).上海:上海人民出版社,2000.227.

{7}汤宗舜.专利法教程(M).北京:法律出版社,2003.17—18.

{8}郑观应.盛世危言后编(2)(M).台北:台湾大通书局,1969.780.

{9}林汉平.“十年专利”与近代中国机器织布业(J).学术月刊,2000,(10).

{10}刘锦藻.清朝续文献通考(卷383)(M).上海:商务印书馆,1936.11304.

{11}王树.张文襄公全集·电牍(M).台北:台北文海出版社,1966.13476—13477.

{12}中国社会科学院近代史研究所编.辛亥革命资料(Z).中华书局,1961.3,217.

{13}张东刚,冯素杰.近代中国知识产权制度的安排与变迁(J).中国人民大学学报,2004,(3).

{14}董大一.中国专利知识讲座(M).北京:经济管理出版社,1987.11—12.

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