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【期刊名称】 《行政法学研究》
规章以下的规定在行政诉讼中的作用
【作者】 游振辉【分类】 法律经济学
【期刊年份】 1993年【期号】 1
【全文】法宝引证码CLI.A.112294    

问:在我们最近审理的一起案件中,被告乡政府以县政府一项文件作为依据对原告作出了处罚决定,经查,县政府文件是该县为适应本地特别情况在没有法律法规规章依据下制定的,请问,我们法院能否以该文件作为具体行政行为的合法依据判决维持乡政府决定?

S省孟达

答:《行政诉讼法》规定:人民法院审理行政案件,以法律、行政法规和地方性法规为依据,并参照行政规章。在实践中,有人据此不分具体情况排斥规章以下的规定。从广义立法而言,立法活动的确只能扩展到规章的制定。然而,制定规范性文件的活动并不到此为止。不享有制定规章权前行政机关,常常也制定一些规范性文件,如国务院的直属机构、国务院的办事机构、由部委归口管理的国家局、省级人民政府所属的厅局行政机关.县级人民政府甚至下属机关,也常制定规范性文件。此外,还有一些非行政机关制定的规定。我们将这些统称之为规章以下的规定,并结合行政审判的特点,谈谈人民法院如何对待这些规定。

人民法院审理行政案件,必须在查清案情的基础上,对案件事实的性质予以认定。通常情况下,只要适用法律、行政法规、地方性法规或规章,就能解决问题了。例如,某甲出卖捕捞许可证给某乙,被渔业行政主管部门处以没收违法所得,吊销捕捞许可证的处罚。人民法院在查请案情后,便可适用《渔业法》第16条第2款:“捕捞许可证不得买卖、出租和以其他形式非法转让,不得涂改”的规定,认定某甲的行为是违法的(定性)。但是,我们法律规范中常常有这么一种情况:某一法律规范的内容要由其他规范来说明或确定,包括对行为人的行为的定性和处罚,该“其他规范”被称之为准用性规范。例如:《药品管理法》第40条规定:“麻醉药品,包括原植物,只准由国务院卫生行政部门会同有关部门指定的单位生产,并由省,自治区、直辖市卫生行政部门会同有关部门指定的单位按照规定供应。”判断某指定单位供应麻醉药品是否违法,必须根据本条指明的是否“按照规定供应”来判断,而该“规定”很可能就是省卫生行政部门的规定,它属于规章以下的规定,其作用仅在于对行为人行为的定性,即作为判断是否违法的尺度。又如,《治安管理处罚条例》第25条规定:“违反规定,破坏草坪、花卉、树木的”可以处50元以下罚款或者警告。这里的“规定”甚或不是行政机关制定的规范性文件,如公园里的“规则”之类,但其作用也是用来判断“破坏草坪”等行为是否属于治安违法的尺度,如果事前没有“规定”,就谈不上违法。用作处罚的准用性规范一般都是法律、法规,尚未见到适用规章以下的规定,否则也不符合法理。如《邮政法》第36至39条的情形即是准用法律。

由此可见,由法律,

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