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【期刊名称】 《行政法学研究》
论国家赔偿法的法律地位
【作者】 肖峋【分类】 法律经济学
【期刊年份】 1993年【期号】 1
【页码】 26
【全文】法宝引证码CLI.A.112295    
  国家赔偿法属于公法还是私法,属于民法、行政法还是国家法,这个关于国家赔偿法的法律地位问题关系到国家赔偿法立法的指导思想:是按照民事赔偿的原则立法还是放开视野,从中国的实际出发大胆创造。因此,笔者以为,对这个问题的讨论是有益的。
   一、关于国家赔偿法法律地位的几种学说:
   主要有公法说、私法说和折衷说:
   (一)公法说
   法国的许多学者主张国家赔偿法属于公法,因为私法调整的是私人之间的法律关系,而国家赔偿法是调整因为国家行使公权力侵害人民私权利引起的国家赔偿法律关系,它应当兼顾公权力和私权利两方的利益,因此有自己的特殊规则,它不属于私法而属于公法。1873年2月8日法国权限争议法庭对布朗戈案件所作的判决对于这一观点作了明确的表述,它说:“因国家在公务中雇佣的人员对私人造成损害的事实而加在国家身上的责任,不应受到民事法典中为调整私人与私人之间的关系而确立的原则所支配,这种责任既不是通常的责任,也不是绝对的责任,这种责任有其固有的特殊规则,依公务的需要和调整国家权力与私权利的必要而变化。”权限争议法庭对这一案件的判决原则上排除了普通法院对行政赔偿案件的管辖权和适用私法审理行政赔偿案件的可能性,确定了行政法院对这类案件的管辖权,并从此走上以判例来摸索、研究和创造行政赔偿“固有的特殊规则”的道路。
   法国的这一学说使国家赔偿的理论和实践获得了自主的、灵活的法律地位,它既可以吸收民事赔偿的规则,又可不受它的限制,独立地进行创造。法国大量而又细腻的判例为世界各国的国家赔偿法立法作出了重要贡献,在这些判例的基础上总结的各种国家赔偿理论如公务过错理论,公共负担平等的理论,危险责任理论等也逐渐为其他国家所接受。
   此外,日本,德国和我国台湾的学者也有许多主张国家赔偿法应属于公法的。如日本学者有仓辽吉主张,公权力的作用与民法上私经济的作用,其性质有显著区别,两者不能形成一般法与特别法的关系,国家赔偿法实际上是一种超乎调整私人相互利害关系的特殊法律。
   (二)私法说
   英美的国家赔偿法立法根据的是私法说。美国法典第二六七四条(原称《联邦侵权赔偿法》,后并入美国法典)规定:“美国联邦政府,依据本法关于侵权行为求偿之规定,应于同等方式与限度内,与私人一样地承担民事责任”,英国《王权诉讼法》肯定了国家赔偿责任即为民事责任,它开章明义地说:“本法为修正王权之民事责任、权利,以及由王权提起,与对王权控诉之民事诉讼程序有关之法律。”认为国家赔偿法属于私法、是私法中的特别法的理论根据是:不论是国家赔偿还是民事赔偿,被保护的都是私权利,赔偿的结果是受到损害的私人得到救济;其次,国家同人民的关系固然是权力服从关系,但在赔偿时,则进入了平等、自愿的私法关系,所以,国家赔偿责任无论如何是跳不出私法中赔偿责任的大框架。国家赔偿不过是私法制度的一部分,但有其特殊性,所以是民法特别法。
   日本也有学者认为,国家赔偿法属于私法。除前述理由外,他们还说,依照日本《行政案件诉讼法》第十三条的规定,请求国家赔偿的诉讼应当同取消行政处分的行政诉讼相分离,按照审理普通民事案件的程序审理。国家赔偿案件不适用行政诉讼程序而适用解决私权纠纷的民事诉讼程序,也反证了国家赔偿法属于私法而不属于公法。
   但就是在英国和美国,国家赔偿也离开了私法。按照私法原则,有过错就有责任。但按照这两个国家的国家赔偿法,国家在很多情况下即使有过错也要豁免,这些国家不负赔偿责任的例外又是十分广泛。私法上的过错责任原则对这些广泛的例外不起作用。这些例外说明,在英国,国家并不象《王权诉讼法》中说的那样要象成年人一样承担民事责任,在美国,国家也不能象《联邦侵权赔偿法》中说的那样如同私人一样地承担民事责任。由此可见将国家赔偿法解释为私法,实在是私法难以容纳和胜任的。
   (三)折衷说
   由于私法说利公法说的分歧,国家赔偿法不能获得理论上一致的法律地位,因而又有折衷说,即认为国家赔偿法是兼容私法原则和公法原则的法律,国家赔偿法是属于私法还是公法的争议没有意义,但这种折衷说并不能解决公法或私法之争,公法说和私法说之争目前仍在继续。
   二、国家赔偿法同有关法律部门的关系
   为了说明国家赔偿法的法律地位,应当首先对国家赌偿法同有关部门法的关系作一个研究。
   (一)国家赔偿法是宪法的实施法
   宪法是国家的根本大法,是各项公法的根据。很多国家的宪法都规定了国家责任,所以,国家赔偿法是宪法的实施法。我国宪法四十一条规定,在国家机关和国家工作人员执行职务侵犯公民依照宪法享有的合法权益使其遭受损失时,公民享有取得国家赔偿的权利。我国的国家赔偿法立法正是为了实施宪法四十一条,它是宪法的实施法。
   (二)国家赔偿法和行政法有部分重合关系
   行政法是调整国家行政关系的法律规范的总称。它的主要组成部分有:行政组织法,行政行为法以及对行政进行监督的法律。行政机关及其工作人员违反行政法上的义务侵害了人民的合法权益造成了损失,行政机关应当承担赔偿责任,这个有关行政赔偿的法律属于监督行政的法律,所以,我国在制订《海关法》、《治安管理处罚条例》等法律时,都对行政赔偿责任作了规定。
   国家赔偿法的主要任务是解决国家对行使公权力时侵犯人民合法权益的赔偿责任问题,它的主要内容有司法赔偿和行政赔偿,在有的国家如法国还有立法赔偿。国家赔偿中的行政赔偿同行政法中的行政赔偿是同一的,因此,它们有部分重合关系。但这仅是部分重合,国家赔偿法并不属于行政法,因为国家赔偿法还包括司法赔偿甚至立法赔偿,并且有自己统一的赔偿法律规范。
   (三)诉讼法是国家赔偿法的基础
   国家司法机关行使司法权的程序法依据是刑事诉讼法民事诉讼法行政诉讼法。为了公正审判和防止司法机关行使司法职权时侵犯人民的合法权益,诉讼法规定了严格的程序和纠正司法侵权行为的审判监督程序(或再审程序)。有的国家如法国在《刑事诉讼法典》中直接规定了刑事赔偿,该法第六二六条规定:“由再审之判决(或受理再审之上诉法院之判决),而发现犯人为无辜者,得经其请求而给与损害赔偿,以补偿其前次裁判所造成的损害。”在这种情况下,国家赔偿法与刑事诉讼法就有部分重合关系。但很多国家如日本,德国等国及我国台湾在刑事诉讼法中并没有刑事赔偿的规定,而是就刑事赔偿另外制定了法律,如刑事补偿法,冤狱赔偿法等。此外,在民事诉讼法行政诉讼法中,也未见有规定司法机关的侵权赔偿责任的。因此,是否可以说,就一般规律而言,诉讼法只规定严格的诉讼程序以及纠正司法侵权行为的程序,并不规定司法侵权赔偿责任。这个任务就由国家赔偿法中关于司法赔偿的立法来完成了。比如,日本等国及我国台湾的刑事赔偿法律是刑事诉讼法再审程序,非常上诉程序的继续,它规定了在原判判决纠正后的国家赔偿责任。德国的《刑事追诉措施赔偿法》对司法机关在刑事追诉程序中几乎是每个环节上的错误都规定了国家赔偿责任。法国则在民事诉讼法的基础上于1972年制定了《建立执行法官和关于民事诉讼程序改革法》,该法第十一条规定,国家对司法机关的重过错承担赔偿责任,所以,国赔偿法关于司法赔偿的立法是在诉讼法的基础上进行,与诉讼法相衔接的。
   (四)民法是国家赔偿法的渊源
   自罗马法产生以来,民法已经有两千多年的历史,而国家赔偿法只有一百多年的历史。历史悠久的民法不可能不对国家赔偿法产生重大的影响。主要表现在:
   1.民法规定的民事权利,由国家赔偿法加以确认、吸收,成为国家赔偿法的重要内容。法国权限争议法庭于1873年对布朗戈案件的判决中说,行政赔偿是依公务的需要和“调整国家权力与私权利的必要”而变化的。法国的私权利主要就是法国民法典规定的自然人。法人享有的物权,债权等财产权以及自然人在亲属、继承关系中的权利。奥地利1989年修改的《公职责任法》第一条规定,公法团体和社会保险承担机构“对由作为其成员的人员在执行法律中因违法行为所造成的财产或人身损害承担赔偿责任。”在中国,所谓私权利同《民法通则》规定的人身权、财产权相当。私权利最早出现在古代罗马法中,在近代,则由宪法加以肯定,由民法加以充实和完善。现代国家无不以保护私权利为自己的重要任务。因为它们是人民的生存权、发展权,是人权中最基本的权利。现代国家制订了民法、民事诉讼法,国家用民事制裁手段保护私权利;近代国家的刑法刑事诉讼法的重要内容之一是以刑事制裁手段制裁侵犯私权利们犯罪分子。但是,这些法律只能在自然人、法人之间发生横向侵权行为时对私权利提供保护,如果侵权行为带有纵向性质,即如果是国家机关及其工作人员在行使职权时侵犯了私权利,这些法律的作用就微不足道了。国家赔偿法的产生填补了个空白,使国家对私权利的保护形成了完整的体系。
   2.民法规定的赔偿概念和赔偿手段是国家赔偿法的渊源。

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