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【期刊名称】 《法治研究》
从情势变动理论谈我国的死刑存废
【作者】 李晓明 范会波【作者单位】 苏州大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 死刑的客观性;存亡;情势变动;坐标轴;曲线;变动效应
【期刊年份】 2010年【期号】 9
【页码】 25
【摘要】

通过对现有各种死刑学说主要是通说的分析,指出其各自存在的合理性与困境,以及他们共同的主观性缺陷。引入民法中的“情势变动理论”阐述新的“死刑客观发展说”,以从相对客观的立场来分析我国死刑的未来前途。并有意将“废”的运用修正为“亡”,从而将死刑由完全处于被动的被支配地位提升到一个相对客观的能动性地位。同时引用哲学观点,试图通过数学上的坐标系统和曲线模型,进行较为直观的分析。对坐标系统分为情势正效应、负效应和稳定效应三种情况,来反映死刑前途的三种可能性。从而建议国家采取相应措施,应对各种复杂情况,并呼吁学者们学做灵乌—宁鸣而亡不默而生。

【全文】法宝引证码CLI.A.1154759    
  自从1764年刑事古典学派的鼻祖意大利刑法学者贝卡利亚首倡废除死刑的观点以来,在世界范围内展开了一场长达两个多世纪的关于死刑存废问题的论争。各国学者、民众、政府都广泛参与到这场论战之中。他们自觉不自觉地分作“存”与“废”两派,不仅在理论上而且在实践中站在了对立的立场。
  据大赦国际统计,截止2008年1月11日,废除死刑国家为93个,还有62个国家保留死刑。美国50个州中,“仍有38个州规定了死刑”[1]。2001年,美国政府在实际停止执行38年后再次实施两起死刑。英国早在1965年就废除了死刑,但在1975年进行民调时仍有82%的民众支持恢复死刑,说明即使从制度上废除了死刑,但在人们的观念中却不易根除。
  我国自从上世纪80年代就开始了对这个问题的研究,进入90年代开始升温,到了本世纪初在“世界潮流”的影响之下,成为热点。一时之间有识之士口诛笔伐、唇枪舌剑,争论激烈,相关论述如雨后春笋,数量可观且不乏真知灼见,但大部分论述却是质量一般,观点与论据片面而重复,差强人意。辩争的结果是形成了以下几派:死刑限制说、死刑扩张说、限制并在远期废止说、死刑立即废止说和死刑有限存在说,目前以胡云腾教授为代表的“限制并在远期废止说”成为学界主流观点即通说。于是这个问题暂时看来似乎已经被研究“透”了,看似有了一个大家都满意的结论,其实却是一个在今天看来是结论而在明天看来却不是结论的结论。笔者在阅读了有关的学术论文与专著之后发现,目前对这个问题的探讨就像一锅“夹生饭”—论点明确,立场鲜明,但论据却是千人一面,论证方法千篇一律,论证深度又欠缺火候,实质是对此问题的各观点难以服众而对尖锐冲突避而不谈,并未真正解决问题,就好比医治箭伤时不是拔出箭头而是从外面剪断箭杆把箭头留在肉中只求表面的痊愈,而掩盖了内在的矛盾。面对这一现状,笔者试图“拔除箭头”,提出了“死刑情势变动理论”,以求引起大家对这一问题的再次关注。
  一、通说的合理性及其存在的问题
  通说之所以为大多数学者所接受,主要原因在于其对死刑存废问题的回答采取了“避虚就实”的策略,即区分了“应然上的废除与实然上的保留”(陈兴良教授说,“从应然性上来说我是一个死刑废除论者;从实然性上来说我是一个死刑存置论者—确切的说是一个死刑限制论者”)[2]两个层次。并且主要强调“对于象中国这样的有13亿人口、56个民族的大国采取渐进的方式,有步骤分阶段地废止死刑比采取激进的方式立即全面废止死刑更为务实、稳妥”[3]。在废止论与扩张论之间找到了一个共同的契合点,就是“现实”,对现实国情的强调,引起了大家的共鸣,因为通说一方面肯定了废止说理想的合理,另一方面又肯定了保留说(扩张说)对现阶段保留死刑必然性的分析的合理,同时避免了两者的缺点。因此有人称之为“折中说”。而把存废问题推向了“远期”,也符合人类处理问题的习惯即对争执不下的问题,往往采取求同存异。这样做的后果是一利一弊:好处是可以把精力节省下来研究现实的问题;弊端是矛盾推迟到以后解决,实质上是回避了问题并未解决问题。通说成功地将争论的焦点从“存”与“废”转向了如何进行当下的“限制”即削减死刑的数量。这一转移无疑是具有深刻现实意义的,避免了学界形而上的无谓之争,把研究焦点聚集到怎样限制立法的操作层面,使这一问题的讨论具有了实质的价值。正如马克思主张的:人们可以从不同的角度分析世界,但问题在于改变世界。
  但是,任何理论都是有缺陷的,而这种缺陷只有在对立的争论中才能变得更加完善和科学。正如张明楷教授在《刑法的基本立场》中指出:科学不是求对也不是求错,科学所求的是可能被推翻,不能被推翻的也不能被证明……理论是不应当以对和错来衡量的。学派之争的结局是各学派都必须补救原来的理论或创建崭新的理论。所以,通说也存在缺陷,不能因为其被大部分人所认可就认为其是合情合理的,它的科学性是值得怀疑的。我们在质疑其科学性的同时提出了“死刑情势变动和坐标系统曲线变动原理”(简称“死刑情势变动”说)。
  通说存在的主要问题表现在:
  1.通说主张“远期”废除,并人为地给废除死刑设定了期限。这是主观性的极端表现,不符合客观事物发展规律。不同的学者给死刑判了不同期限的“死刑”,并给死刑的废除设定了三个阶段。如赵秉志教授主张:到2020年先行逐步废除非暴力犯罪的死刑;再过一二十年进一步废除非致命性暴力犯罪的死刑;至迟到2050年达到全面废止死刑的目的。[4]另外,钊作俊和胡云腾教授也分别提出了三阶段论,不过时间略有不同,最长的预计是2100年全部废止。
  其实三位教授预计不同的期限本身就说明一个问题,死刑何时废除这本身就是一种主观的猜测,以这种不确定的猜测来对待死刑问题的态度本身就是不科学的。尽管你有一大堆理由证明你的猜测并不是猜测而是“推测”,但其本质都是不确定的,都难脱“未卜先知的唯心主义”之嫌。也许有人说:任何事物都必然灭亡。但别忘记“任何事物的发展都是必然性和偶然性的辨证统一。必然性规定事物的本质及其发展的一般趋势,但是在现实中必然性只有通过偶然性才能直接或间接的表现出来”[5]。同样,死刑必然灭亡是一般趋势,而何时灭亡是偶然的不确定的,并且这个过程可能还会经历“存—废—恢复—再废”的反复。因此,人为地规定死刑废除的期限就如同提前预测一个人何时死亡一样并不科学。即使是一个垂危的病人,他的死期也是不应妄测的,也许有人会反驳说,死刑不等同于人,只要执政者一声令下,明天就能把它废止。其实这是典型的机械唯物主义的庸俗化的死刑工具论。死刑作为一种手段在人类历史中扮演了重要的角色,尤其在我国,不仅是民众更是执政者对死刑的各种依赖尤其是感情依赖程度之深决定了死刑的存在基础,如果过早地废除死刑,势必会带来负面影响。也许这无法用实证手段来证明,但是只要有这种可能性存在,就不值得去冒险把力行几千年的刑罚手段轻易抛弃。
  2.也许又有人说了,那就不确定期限,就叫“无限远期”废除,这又陷入另一个缺陷,那就是应然上的废除说。那么试问“应然废除”的应当性是如何得出的呢?这一结论的依据在哪里?是主观经验的推测,还是科学依据的推论?下面我们分析一下目前国际国内主要的可能性的论据:
  (1)根据世界潮流推断。所谓“世界潮流”并非“世界的”,只不过如何显兵学者所说,是欧洲或基督教的潮流而已,因为目前大部分的废除死刑的国家集中在欧洲及曾是其殖民地的非洲地区。另据统计的数量看,明确废除死刑的国家只有88个,尚有109个国家存在死刑。这个比例明显说明问题,并且不能排除已废止的国家在将来有重新恢复的可能性,美国在连续30年未执行死刑的情况下,于2002年对麦克维不也恢复执行了死刑吗![6]
  (2)根据刑罚发展的历史经验,这是典型的日本学者牧野英一的刑罚进化论思想,但客观上并不存在这样的明确规律。[7]这是一种不确定的主观总结,不能排除或然性,因此就不能据以得出应然性的结论。
  (3)根据人道、人性。人性应当是广义的动物性与理性的综合概念,保留派主张的报复观念是本源的最初的自发的,而废止派所倡导的人道人性是狭义上的发展了的后天的理性人性的要求,这里偷换了概念,缩小了人性内涵。因此,两派以不同的概念基础讨论存废问题,都不会驳倒对方。何显兵学者也认为主张废除死刑是人道价值对社会价值的超越。另外,死刑的目的是为了保护国家和人民群体利益。因为,社会的进步与发展离不开国家和人民,国家宏观上保证了推动社会进步所需的一切法制的、政策的、文化的各种氛围;而人民作为国家的一分子通过各自的诚实劳动做出了自己微观上的贡献。他们的利益在与死刑犯利益上是对立的,这种对立也许不是时时刻刻、方方面面的对立,但是只要有一时一处存在可能性的话,作为国家就应当维护群体正义,在犯罪人与人民的矛盾利益中作出选择。正如康拉德所说:“报应主义是一种合乎逻辑的观念体系,不含任何的道德的正当性。我们实施刑法是因为犯罪人有罪,惩罚活动是正当的,假如社会要维持团结就需要这样一种结果体系。”[8]

我反正不洗碗,我可以做饭


  (4)根据贝卡利亚的观点。其主张本身就站不住脚,理念很新颖但论据与论述逻辑并不充分,因此很多古今中外学者对其进行了批判。甚至有学者指出:贝氏论述的基础是对洛克社会契约论肤浅的理解,甚至误解了洛克的思想。洛克实质上主张死刑权是人人享有的,只不过通过社会契约的方式让渡给了国家。从这里来看与贝氏的主张是截然相对的。另外,贝氏主张以终身苦役作为替代刑,这里他忽视了有些死刑犯即使在狱中也是叱咤风云,不但存在越狱的可能而且也有遥控狱外同伙犯罪的能力,这样来说,给他们生的机会却增加了社会的危险,只有死刑才能发挥特殊预防的本能,完全消除其犯罪机会。这是死刑的真正价值所在。因此,寻找死刑的替代刑只能是一般预防功能的替代,其特殊预防功能没有任何可以替代的刑罚。所以这个论据同样不妥。
  (5)根据对死刑威慑力的质疑。关于这个论据,正反两派都曾拿执行死刑后的犯罪率来证明,但都失败了。因为事实证明,威慑力与犯罪率的相关性是不确定的,有的时期、有的区域是成正比,而有的时期、有的地方又表现出负相关。死刑具有威慑力虽然不能通过实证证明,但从理念上两派都承认其合理性,争议只不过在于有没有预期的效果大。而即使执行一次死刑,只威慑到了一个人没有实施谋杀罪行,那也是值得的,因为表面上看是拿一个死刑犯的命换了一个无辜的被害者的命,这是生命价值的平等,但实质上这次执行死刑的价值远大于此—避免了这个死刑犯再犯的风险、通过威慑保护了潜在犯罪人走上歧途、维护了被害人及其家属利益并满足了社会大众的心理与社会安全需求。
  (6)根据误判无法更正。首先,误判的几率肯定存在但不是主流,并且可以通过立法和司法措施进行控制,即使无法完全避免,也决不能因此得出应当废除的结论。正如哈格所说,飞机会坠毁、汽车会出现交通事故,难道因此就要停止制造飞机和汽车吗?何况中国也有句成语叫“因噎废食”。再者,不排除杀人犯有悔过的可能,但也同样不能排除其再犯的可能,在两种可能性都存在时就需比较其价值大小。客观地说,杀人犯存在的积极价值相对其对社会消极影响的可能性来说是微不足道的,但其犯罪行为给社会带来的损失是无法弥补的,更重要的是有的犯罪人在狱中仍在指挥狱外团伙实施犯罪,而且会出现越狱的情况,因此从特殊预防的角度来说对其执行死刑是最有效的办法,也是对社会最有益的方法。
  通过以上对目前主要论据的分析不难看出,实际上对于应当废除死刑的这个论点始终是无法证明的,就象保留死刑是应当的论点也无法证明一样。于是绕了一个圈之后问题又回到了最初,持续两百多年的存废之争,谁也没有说服谁。我们陷入一个怪圈,一个似乎走不出的困境!
  二、走出困境—情势变动理论的引入
  一旦我们陷入迷阵,是否应该停下来思索一下问题出在哪里,而非固执地徒劳重复。笔者在思索良久后发现:也许用“存”与“废”来描述本身就已经带有主观的倾向。尤其是“废”字,完全忽视了“死刑”本身的客观性。因此应当改为“亡”,以对过于偏激的观点进行纠正。“亡”本身就代表一种理念—死刑不是说废就废的东西,而是有其存在空间与地位的客观实体,是具有生命力的,其走向消失是有其历史发展规律的。
  存废两派所有的观点都犯了一个明显的常识性错误,那就是不管“存”或“废”,那都是将来的事实,是一种可能出现的事实。而用今天的理论与事实作为论据试图证明明天可能出现的事实的必然性而否定其可能性,必将是失败的。因为即使今天有一百个充足的理由证明明天会发生的事情,那也是主观上的推论而非客观上的事实。这也正是为什么两派论点始终无法说服对方的根源所在。
  所以我们应当做的不是证明明天会发生什么事情,而是分析明天会发生的几种可能性,并且针对这些可能性我们今天采取什么措施和态度去面对,或者采取措施去接近我们今天认为正确的目标。当然也不能否认我们今天认为正确的目标,在明天看来也许就是错误的。所以,没有人能够武断地对于明天将要是什么样子下一个应然的定义,大家都可以推测都有权利发表自己主观上认为正确的见解,但是永远不要试图以自己的猜测去推翻别人的猜测,也许你的猜测可能性要大一些,但明天到来之前1%的可能性和99%的可能性从事实的角度来说都是一样的。因此我们的使命不是固守一种可能试图推翻另一种可能,而是根据现有掌握的各种信息分析各种可能采取相应措施避免不利的可能,或准备接受任何可能。
  另外在逻辑上,现有观点都违背了刑法研究方法上的一个基本的思维规律:即充足理由律。曾粤兴教授在其《刑法学方法的一般理论》中指出,同一律、矛盾律、排中率和充足理由律是研究中应当遵循的四个基本规律。显然各家学说在急于表达自己观点的同时只提到了对自己有利的证据而忽视甚至是故意避开了不利的论据。这是导致其论点偏激的又一原因。
  因此,在充分考虑到这些因素之后,我们提出了客观地看待死刑存亡的观点。笔者无意去驳倒任何一个现有的观点,只是试图站在一个客观的立场去谈谈对死刑前途的一些看法,以期引起大家对这个问题的深入思考。
  笔者将民法中的情势变动理论拿来对死刑前途问题进行探索,是一种方法上的尝试,其初衷是:我们不主张提前对死刑的前景作价值上的判断,也反对作出“存”或“废”的定式结论。我们假设了死刑将来可能出现的几种走向,通过对这几种可能性的合理性的论证来证明对其应采取的态度应当是“可限可扩、可存可废、可废可恢(复),可进可退”,具体问题具体分析,根据历史进程所处的各方面条件相应调整我们的死刑政策。
  情势变动理论是民法上的概念,又称艰难情形,指在合同成立后,由于不可归责于双方当事人的责任使合同的基础丧失或动摇,导致继续履行合同将显失公平,因而允许变更和解除合同。此情形作为一般规则时通常称为情势变动。
  情势是指合同成立后出现的不可预见的情况,“影响及于社会全体或局部之情势,不考虑原来法律行为成立时为其基础或环境之事情”[9],变更是指“对于当事人须为客观的事实”[10]。以上概念引入刑法后应作相应的转变。但这种转变并非精确地一一对应,而应是一种精神的继承。其精神实质是指针对社会状况的不确定性,为保护当事人双方的利益,避免当初的约定造成当下的实质不公平,而确定的一种总则中的指导原则。在刑法死刑中的应用应当是:针对将来可能出现的任何社会的全体或局部多元因素中的一处或几处发生较大动荡,引起了当时的死刑政策不符合现实国情的情况,为了保护国家和群体利益,相应的死刑政策也需作相应的变动。
  变更的内容应包括:死刑的减少、增加、废止、废止后的恢复以及在相应罪名间的转移等五种可能的情况。
  情势应当包括不可预见的各种情况。例如,治安形势、国际压力、执政理念、政治更替、学术推动、民心所向等诸多因素

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