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【期刊名称】 《国际法学论丛》
“一带一路”下上海自由贸易区投资制度研究
【作者】 李玉宇【分类】 国际经济法
【期刊年份】 2016年【期号】 1(第10卷)
【页码】 313
【全文】法宝引证码CLI.A.1233635    
  
  上海自由贸易区是我国第一个国内自由贸易区。上海自由贸易区属于狭义上的自由贸易区,不属于《关贸总协定》(GATT)第24条第8款中所指的广义自由贸易区。广义的自由贸易区是指两个或两个以上的国家或地区或单独关税区组成的区内取消关税和其他非关税限制,区外实行保护贸易的特殊经济区域或经济集团。如北美自由贸易区(NAFTA)、美洲自由贸易区(FTAA)、中欧自由贸易区(CEFTA)、东盟自由贸易区(AFTA)等等。国内自由贸易区(Free Trade Zone,简称FTZ)是根据《中国加入WTO议定书》总则第2条A款,以及《WTO协定》和本议定书规定,所建立的中国特殊经济区,即中国全部关税领土,包括边境贸易地区、民族自治地区、经济特区、沿海开放城市、经济技术开发区以及其他在关税、国内税和法规方面建立特殊制度的地区。[1]国内自由贸易区在贸易和投资等方面比WTO有关规定更加优惠的贸易安排,其实质是采取自由港政策的关税隔离区。
  上海自由贸易区的前身是上海保税区,建立上海自由贸易区共历时四年。党的十七大明确提出的“实施自由贸易区战略”表明了正式开始启动设立自由贸易区的经济战略。随后成立了中国生产力学会自由贸易区研究课题组,并在2009年12月完成了研究报告。2013年7月召开的国务院常务会议上,《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》正式通过。2013年11月召开的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。上海自由贸易区在2013年9月正式建立。
  一、上海自由贸易区在“一带一路”中的战略地位
  上海自由贸易区在“一带一路”战略中有十分重要的意义。2015年10月5日,美国、日本和其他10个泛太平洋国家就TPP达成一致。12个参与国加起来所占全球经济的比重达到了40%,但中国不在参与国之列。美国的区域集团化已经开始加速,作为应对,中国不但要维护好WTO模式,更要积极的构建自由贸易区。目前我国在建的自由贸易区共20个,涉及32个国家和地区。已签署自由贸易协议12个,涉及20个国家和地区,包括中国-东盟、新加坡、巴基斯坦、新西兰、智利等。中国内地与香港、澳门有紧密的经济贸易安排,大陆与台湾有海峡两岸经济合作框架协议。谈判中的自由贸易协议8个,涉及23个国家,有中韩、海湾合作委员会(GCC)、澳大利亚、挪威等。[2]可以看到,这些与中国相关的自由贸易区,大部分处于“一带一路”上,中国自由贸易区战略将随着“一带一路”落实和发展。“一带一路”战略可以说是中国运筹帷幄、决胜千里的棋局,而上海自由贸易区则是这一棋局中一颗至关重要的棋子,这颗棋子的走向将影响着整个棋局未来的走势。“一带一路”战略是开放合作的战略,开放合作的前提是有力的经济基础支持和源源不断的人才,而这两点正是上海作为中国第一大港所具有的优势。上海自由贸易区不但能应对以美国为代表的西方发达国家的高标准投资贸易准则,而且随着自由贸易区与“一带一路”战略对接,扩容后的上海自由贸易区更能为中国与下游国家之间也建立起新的开放式贸易投资制度。通过上海这个“服务器”和“路由器”,依靠其通畅便捷的交通运输、得天独厚的地理条件以及越来越强的经济实力,将海上丝绸之路及长江经济带串联起来,将“一带”与“一路”衔接起来,将整个国民经济带动起来。
  自成立以来,上海自由贸易区已经积累了许多宝贵的经验,对国内各大沿海城市的发展起到示范作用,特别在贸易投资方面取得了巨大成就,有利于推动我国深入经济体制改革,推进“一带一路”战略实施,加快我国经济贸易全球化的步伐。下文将着重分析海自由贸易区的投资制度及制度成果。
  二、上海自由贸易区的投资制度
  至2015年3月,国务院及相关部委针对上海自贸区印发的文件做了一个简单的统计:在现有的42份文件中,9份涉及支持投资贸易便利化,占到所有文件的21.4%;涉及支持金融改革的文件达到13份,占31.0%;涉及支持政府监管模式创新和法制环境建设的分别为5份和4份,分别占到12.0%和9.5%。在这9份与贸易有关的文件中,主要是关于投资管理制度与促进投资的税收政策。[3]根据这些文件和笔者所能收集到的资料,将上海自由贸易区的投资制度划分为负面清单制度、准入前国民待遇制度、人民币资本项目可兑换制度,以及与投资有关的税收政策四个方面。
  (一)从产业指导目录到负面清单制度
  上海自由贸易区投资制度最大的亮点即在于负面清单的应用。1995年改革开放伊始,为了有效引入并规制外国资本,革新之前不分行业、不分规模的“全行业外资准入壁垒”,国务院制定了行政法规《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》。《外商投资产业指导目录》历经五次修改,2002年,《指导外商投资方向规定》取代了1995年的法规。2004年,中央又出台了《国务院关于投资体制改革的决定》,国家发展改革委员会据此制定了部门规章《外资投资项目核准暂行办法》,用于规制外资准入。现行的《外商投资产业指导目录》为2015年修订版。以上这些政策都是从正向规定国家准入的市场部门类型,政策文件中没有规定的,属于外资不准投资项目。这种制度类似于WTO协议中的正面清单,政府通过明确了鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目,列明了企业可以做什么领域的投资,指导外资在不同市场部门进行投资。
  上海自由贸易区挂牌成立之前,上海地方人大作出了相关上海地方法规的暂停实施的决定。[4]工商总局、银监会、保监会、文化总局、交通运输部、文化部纷纷针对上海自由贸易区制定新的行政规章,上海市政府也以极快的速度制定了《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》,《外商投资项目备案管理办法》,《境外投资项目备案管理办法》等一系列地方规章,这使得上海自由贸易区在创设初期就有一个基本法律框架予以规范,保障运作。
  2013年9月,《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》出台,国民经济全部行业中的879个产业小类的外贸准入壁垒被基本取消,外资企业在自由贸易区投资这879类产业项目仅需在相关机构备案。同时保留了190个产业类型,投资前必须经有关部门行政审批。2014年7月,上海市政府公布了《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2014年修订)》。
  表一:《外商投资产业指导目录》(2013、2015)与《上海自由贸易区负面清单》(2013、2014)对比表

┌────┬───────┬───────┬────────┬─────────┐
│    │《外商投资产业│《外商投资产业│《中国(上海)自由│《中国(上海)自由贸│
│    │指导目录(2011)│指导目录(2015)│贸易试验区外商投│易试验区外商投资准│
│    │》      │》      │资准入特别管理措│入特别管理措施(负 │
│    │       │       │施(负面清单)(201│面清单)(2014年修订│
│    │       │       │3年)》     │)》        │
├────┼───────┼───────┼────────┼─────────┤
│内容及数│限制类条目79条│限制类条目38条│共18大类,190条 │共139条,限制性措 │
│量   │。“合资、合作│。“合资、合作│。       │施110条,禁止性措 │
│    │”条目43条。“│”条目15条。“│        │施29条。     │
│    │中方控股”条目│中方控股”条目│        │因扩大开放而实质性│
│    │44条     │35条。    │        │取消14条,因内外资│
│    │       │鼓励类修改了76│        │均有限制而取消14条│
│    │       │个条目,主要是│        │,因分类调整而减少│
│    │       │调整指标和优化│        │23条。      │
│    │       │结构。    │        │         │
├────┼───────┴───────┼────────┴─────────┤
│规定方式│正面清单           │负面清单              │
└────┴───────────────┴──────────────────┘

  续表

┌────┬──────────────┬─────────────────┐
│外资投资│文件中未规定属于允许或鼓励的│文件中没有规定限制或禁止的,只需自│
│管理  │,需要经过事先审批。    │动备案。             │
│    ├──────────────┼─────────────────┤
│    │外资进行FDI投资前,必须通过 │对负面清单之外的领域,外商投资项目│
│    │投资主管部门的行政审批,并必│实行备案制(国务院规定对国内投资项 │
│    │须向本土企业完成合资才能进行│目保留核准的除外),外商投资企业设 │
│    │投资与生产经营。      │立和变更实行备案管理。      │
│    │              │对负面清单之内的领域,外商投资项目│
│    │              │实行核准制(国务院规定对外商投资项 │
│    │              │目实行备案的除外)。外商投资企业设 │
│    │              │立和变更实行审批管理。      │
└────┴──────────────┴─────────────────┘

  从表中可以看出,大方向上,我国采取的是逐渐放开的策略。从2011年到2015年,《外商投资产业指导目录》中限制类条目大幅减少。根据具体文件内容分析,可以看到重点扩大服务业和一般制造业开放。在制造业领域,主要取消钢铁、乙烯、炼油、造纸、起重机械等股比要求,有色金属冶炼、小型工程机械等不再列入限制类,基本放开了一般制造业。在服务业领域,主要是取消和放宽了电子商务、连锁经营、海上运输等股比要求,直销、邮购、进出口商品检验认证等不再列入限制类,并将建筑设计、养老机构列入鼓励类。《上海自由贸易区负面清单》2014年新版的负面清单特别管理措施共计139条,比2013版减少了51条。所放开的项目主要集中在制造业领域,如棉花加工、铁路货物运输、维生素制造等。在金融领域业作出进一步放开,小额贷款公司、融资性担保公司、银行业金融机构等的投资限制被取消。这是产业目录与负面清单在放开领域的不同之处,产业目录侧重于服务业,而负面清单侧重于金融业,这也与上海金融中心的地位紧密相关。下文中将特别分析到放开上海金融业所采取的人民币资本可兑换政策。另外,从产业指导目录到负面清单,投资制度中取消了中方控股要求,在实践中已突破或CEPA协议中已经放开的管理措施也被移除。同时,2015年的产业指导目录也与2014年的负面清单相承继,按照负面清单管理模式要求,允许类项目原则上不再保留外资股比限制,所有外资股比规定在产业指导目录中列明。[5]
  负面清单的作用已为许多学者深人讨论过。笔者认为,从政府角度来看,开放审批制度能减轻行政工作负担,是政府有更多的时间和精力投入到产业发展规划等更为宏观的指导工作中。但同时也意味着政府将承担起更多的监控工作,放低门槛不意味着大敞房门让鱼龙混杂者自由出入,“宽入”还有“严出”的高层次限制。大量外资涌入之后所带来的一系列问题,如突然撤资导致的债权债务问题,纯外资企业进入国内市场加大国内企业的竞争压力等等,都需要政府部门在较长一段时间内引导管理外资,维护公平正义的市场秩序。从企业角度来看,降低准入限制使一些资本实力尚弱,但具有良好发展前景的中小企业有机会进入到中国投资,能够带动中国未来新兴产业的发展。取消过去政策中对外资必须与中方合办中外合资企ik的硬性规定,使外资企业更愿意引入他国高新技术及新型管理制度,不需要再考虑合作中可能发生的信赖问题。在众多益处背后,中国企业也将面临着更加激烈的竞争,革新技术、加快产业升级的压力也随之而来,这既是机遇也是挑战。从现阶段的成果来看,负面清单制度基本是成功的。至2015年,上海自由贸易区两年来升级结办境外投资项目600多个,中方投资金额近200亿美元。国内外投资者至2015年8月底,累计新设企业3.1万户,注册资本超过1.4万亿元。[6]政府为更好的实施外资准入后的监管,实行企业年度报告公式制度、登记机关建立经营异常名录制度、试验区建立企业监管信息共享制度等措施,以强有力的监督机制应对放低准入标准可能带来的问题。负面清单制度对中国进一步推进“一带一路”战略,建设其他自由贸易区,有良好的示范作用。
  (二)准国民待遇制度
  《中国(上海)自由贸易实验区总体方案》“主要任务和措施”一栏中提到了“准入前国民待遇”。准国民待遇将国民待遇提前至投资发生和建立前阶段,在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇,即给予外和内资包括“准人权”和“设业权”在内的国民待遇。其核心是给予外资准入权。有学者认为负面清单是该制度的补充,它们是原则和例外的关系。在负面清单所列的行业领域之外,包括外资在内的各类非公有制企业可以与国有企业一样,在准入阶段享受国民待遇。[7]这样看来,上海自由贸易区所实行的准国民待遇制度是限制性准入前国民待遇。
  表二:中国普遍实行的准入后国民待遇与上海自贸易区实行的准入前国民待遇对比表

┌─────────┬──────────────┬─────────────┐
│         │准入后国民待遇       │准入前国民待遇      │
├─────────┼──────────────┴─────────────┤
│共同       │外国投资者及投资的待遇不低于在相似情形下给予本国投资者及│
│         │投资的待遇。                      │
├────┬────┼──────────────┬─────────────┤
│区别  │时间  │外资准入以后。       │外资准入以前。      │
│    ├────┼──────────────┼─────────────┤
│    │限制  


  ······

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