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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
规则导向与原则导向:当代金融监管模式的缺陷与解决对策
【作者】 方添智【作者单位】 厦门大学
【分类】 金融法【中文关键词】 规则导向;原则导向;缺陷;解决对策
【文章编码】 1007-788X(2011)01-0097-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 1
【页码】 97
【摘要】

次贷危机爆发后,各国监管当局不断反思危机爆发的原因,其中,金融监管模式成为倍受关注的焦点。美英两国实行两种截然不同的监管模式:规则导向监管和原则导向监管,两种模式在本次危机中都暴露出其严重的缺陷。本文拟对两种模式进行分析、比较,论述他们分别存在的缺陷,并阐述合理的监管模式应是规则导向和原则导向两种模式的合理协调、配合使用,即混合监管模式。

【全文】法宝引证码CLI.A.1161089    
  
  “规则导向”和“原则导向”原是会计准则体系的划分标准,指的是会计准则的制定基础,但这种划分标准已延伸至金融监管领域,代表着两种不同的监管模式,美英两国分别是实行这两种监管模式的代表性国家,美国主要实行规则导向监管(rule-based regulation)模式,英国主要实行原则导向监管(principle-basedregulation)模式,长期以来,两种模式都发挥了有效的监管作用,促进了两国金融市场的发展,然而,次贷危机的爆发暴露了两种监管模式的弊端,说明了两种监管模式都存在缺陷,一国合理的监管安排应是混合监管模式,即两种监管模式的合理协调使用。
  一、规则导向与原则导向:当代两种金融监管模式
  对于任何一个国家,金融监管法都是一个由原则(principles)、规则(rules)和指引(guidance)等规范共同构成的体系。{1}在金融监管法中,原则指的是在法律等级中高于其他具体规则(detailed rules)的一般性规则(general rules),{2}原则不预先规定具体的权利和义务,而是通过“公平”、“合理”、“适当”等定性的标准来约束金融机构的经营活动,要求其在提供金融服务过程中做到“诚实守信”、“勤勉尽责”、“合理注意”等。{1}规则是针对特定监管事项,以具体权利义务为内容的监管规范。指引是对原则或者规则涉及的有关问题进行解释和说明并提升其可操作性的监管规范,包括监管机构或者行业组织制定的正式指引以及监管机构的声明、典型案例说明、监管处罚案例等非正式指引。{1}然而,在不同的国家,原则、规则在金融监管法律体系中的地位不同,所起的作用差别较大,由此形成了规则导向监管和原则导向监管两种不同的金融监管模式。
  (一)规则导向监管模式
  规则导向监管模式是指监管层以具体、明确的规则作为监管依据规范金融机构的行为,原则仅具有昭示监管目标的意义。在这种模式下,监管者对不同的机构、机构运营的不同阶段、不同的市场、不同的产品分别制定描述性的详细规则,并根据该详细规则采取监管措施,规则在监管规范体系中居于主导地位,是监管机构对金融业实施监管的主要依据。美国主要实行规则导向监管模式,美国证监会(SEC)等监管机构都极为重视监管工作的制度化、规范化和法制化,金融监管法律体系不仅庞杂,而且覆盖范围广泛,规范深入细致。规则导向监管体现了下面的监管理念:
  首先,监管层依赖详尽的规则作为监管依据。规则导向监管和原则导向监管都以原则、规则和指引构成的金融法律体系为监管依据。原则导向监管主要以原则为主要的监管依据,规则的作用在于明确原则的具体要求。但是规则导向监管主要以详细的法定规则为执法依据,原则仅仅具有昭示监管目标的意义,监管规则覆盖范围广泛,规范深入细致,对不同机构、机构运营的不同阶段、不同的市场、不同的产品分别制定详细规则,各种规则在监管法律体系中居于主导地位。
  其次,规则导向监管是以过程和产品为核心的监管。{3}规则导向监管是一种过程控制式监管,监管规则包含着一组具体的程序和要求,规定被监管者可以做和不可以做的内容。规则导向监管的重点是监管对象的业务流程和程序,而不是其业务活动的结果或者经营行为,监管者主要采取广泛的现场检查和问卷式的核查,监管对象主要是机械地遵守各项监管标准。{1}同时,监管层往往针对某一金融产品或某项金融服务制定详细的监管规则,如次贷危机后,针对结构金融产品的错误评级,SEC发布规则要求信用评级机构将结构金融产品评级与其他评级进行区分,并要求针对结构产品采用一套不同的评级符号。{4}
  再次,从监管层与监管对象的关系来看。监管规则已经规定了详细的事先的标准约束,具有较强的操作性,监管机构和监管对象对于规则所确立的监管标准容易形成一致的理解,同时监管机构的裁量空间较小,监管人员在监管过程中的主观因素影响较小,被监管金融机构的管理层主要是专注于机械地遵守规则。
  (二)原则导向监管模式
  原则导向监管模式是指以概括性的、具有普遍适用性的原则作为监管的依据,规范金融机构的行为,而不依赖于具体的详细的法定规则。英国主要实行原则导向监管模式,英国金融监管机构—金融服务管理局(The Financial Services Authority,简称FSA)认为,“原则导向监管意味着更多地依赖于原则并且关注于结果,以高层次的规则(high level rules)作为手段,达到我们(FSA)所期望实现的监管目标,在此过程中将更少地依赖规则。”{5}原则导向监管体现了下面的监管理念:
  首先,原则导向监管意味着监管机构在监管过程中更多地依赖原则,较少对详细规则的依赖。其一、原则导向监管并非要求完全以原则取代规则,而是旨在提升原则在监管规范体系中的地位,使之在建立和发展监管标准方面发挥基础性的作用。对于某些事项,即使原则所确立的监管标准不明确,也不再制定规则来解释原则的要求。{1}FSA明确表示,尽管其发布的高层次要求(high level requirements)没有详细规则作为配套,但FSA不会致力于制订详细规则以解释和阐述这些高标准的要求,尽管某些监管对象要求FSA对所要求的最低标准进行界定,FSA也承认有必要向监管对象提供一定程度的可预见性,但是FSA同时认为,原则和其他的高层次规则(principles and other high level rules)就是最低标准。{2}其二、原则可以作为独立的执法依据。FSA认为,原则本身就是一种监管规范,FSA有能力并且也的确单独依据原则采取监管措施,这种做法代表了未来的发展方向。{2}例如,2005年6月FSA以花旗集团在2004年8月所进行的欧洲政府债券交易违反基本原则第二、三条为由,对其进行了高达1390万英镑的巨额罚款。{6}
  其次,原则导向监管体现了“结果导向”(outcomes- based)的监管理念。监管机构不重视监管对象的经营过程,而是关注于为客户和市场试图实现的结果。结果导向的监管理念源于这样的一种认识:监管对象更接近市场,比监管者更有优势决定所应采取的业务流程或经营行为,因此监管者不应关注于规定金融机构的业务流程或经营活动,而应重点规定金融机构应实现的监管目标,由监管对象自主决定取得该目标的最有效方式。
  再次,原则导向监管强调金融机构管理层的能力和责任。在监管过程中,金融机构在实现监管结果方面具有较大自主性和灵活性的同时,其管理层也被要求承担更大的责任,因此原则导向监管对金融机构高级管理人员的能力和责任较为关注。例如,在新资本协议的实施过程中,FSA特别看重一家银行的高级管理层对于新的资本协议以及该银行准备采取的内部评级模型的理解,把这个列为FSA是否批准其相关模型申请的第一位要素。{7}
  综合分析,规则导向监管和原则导向监管是两种不同的监管模式,代表着两种不同的监管理念,美国金融专栏作家吉姆·索罗维基曾以美式足球和英式足球的不同来比喻规则导向监管与原则导向监管的不同,他认为,“美式足球(橄榄球)和大部分其他的美国体育运动项目一样,制定了详细的比赛规则,它们有细致入微的比赛规则手册,严格规定了运动员能做什么,不能做什么(甚至限制了他们在场上应处的位置);而英式足球是一种更纯粹的原则导向的体育项目,与众多的美国体育项目相比较,英式足球规则较少,并且赋予裁判员至高的权限,裁判员能够打断比赛进程甚至能影响比赛结果。”{8}
  二、两种金融监管模式的缺陷来自北大法宝
  美国长期以来主要实行规则导向监管,英国主要实行原则导向监管,这两种监管模式在实践中都促进了金融市场的快速发展,然而,随着次贷危机的爆发,美英两国都遭受了危机的重创,同时也暴露了两种监管模式的固有缺陷。
  (一)规则导向监管模式的缺陷—以美国为例的分析
  美国一向奉行规则导向监管,法网严密、机构林立、监管严厉,其制订的金融法律在数量和内容上都堪称各国之首,对各国金融制度有很大的影响。美国对金融业实施全面管制开始于1933年的《银行法》,该法奠定了美国银行业规范化和法制化发展的基础,其后美国相继颁布了一系列金融法律法规,如1933年《联邦储蓄制度Q条例》、1933年《证券法》、1934年《证券交易法》、1940年《投资公司法》、1968年《威廉斯法》等,形成较为完整的金融监管法律体系,其金融监管法律体系不仅庞杂,而且覆盖范围广泛,规范深入细致。
  美国金融市场发生的重大事件总是伴随着金融监管规则的强化和细化。如安然、世通等一系列财务丑闻发生后,美国于2002年及时出台了《萨班斯一奥克斯利法》(以下简称SOX法),通过详细的规则强化资本市场监管,对审计独立性、财务信息披露、公司责任、证券分析师行为、美国证监会(SEC)的权力和责任等方面做了新的规定,被誉为美国“新的上市公司准则”。又如次贷危机发生后,SEC针对信用评级市场连续发布了多个监管规则,如2007年发布了《注册为NRSRO的信用评级机构监管规则》(Oversight of Credit Rat-ing Agencies Registered as Nationally Recognized Statistical Rating Organizations) , 2009年2月发布了《有关NRSRO监管规则修订案》(Amendments to the Rules Relating to the Oversight of Nationally RecognizedStatistical Rating Organization)。美国金融监管立法的特点在于规则详细具体,以过程控制和产品为核心(如SOX法案对上市公司财务报告审计过程的规定,SEC对结构化金融产品评级过程的规定),同时,监管机构和监管对象都是依据这些具体详细的监管规则进行操作,表现了规则导向监管模式的特征。
  美国这种规则导向监管模式的最大特点是事先制定详细的约束标准,它有三大优点:可以尽可能减少监管人员主观因素的影响,防止对相同问题出现不同的监管结论;减少监管寻租、设租与监管宽容等道德风险;监管工作透明度高,有利于被监管者和公众的合理预期。规则导向监管模式在美国金融业的繁荣和高速发展中发挥了基础性作用,美国一向自认为他们之所以有全世界最发达的证券市场,是因为有全世界最好的证券监管制度。然而,在如此严密的监管体制下,美国爆发了席卷全球的金融危机,本次危机被认为是美国20世纪30年代金融危机之后的最严重的金融危机。由此,暴露了美国这种规则导向监管模式的缺陷:
  第一,规则导向监管往往“重法律形式、轻经济实质”。虽然详细的监管规则具有操作性强的优点,但具体的、缺乏弹性的规则也往往意味着可能出现更多的漏洞。监管规则往往难以覆盖所有相同或者类似的监管事项,遗留监管“盲点”。监管对象可能利用各种详细规则中的定量条件实施法律规避行为,制造合规假象,比如通过“业务安排”和“组织设计”等方式轻而易举地逃避监管规则的约束。详细的监管标准也往往被视为“官方默许的风险头寸”,成为被监管对象对自己的最高要求,从而引发另一层道德风险。安达信首席执行官曾感慨道:“安达信无权迫使客户披露隐藏在特殊目的下的实体的风险和损失,客户常说,规则并没有要求对此予以披露,你不能要求我遵循更高的标准”。{6}而原则导向监管模式则不同,监管原则是“以宽泛为基础”(broad- based)的,具有弹性和灵活性,而且直接指向监管结果,不易被监管对象精心策划的“业务安排”和“组织设计”所规避。
  第二,监管者过于依赖详细的规则进行监管,对于市场的反应滞后。美国的金融监管规则虽然制定的越来越多、越来越细,但这些规则在确保监管准确性的同时牺牲了监管的效率,对市场变化的反应速度越来越慢。本次次贷危机最先显现迹象是在2007年2月,当时汇丰控股发出盈利警告,称由于大批低收人房贷客户无力偿还贷款,公司为其在美国的房屋按揭业务增加18亿美元的坏账拨备,但直到危机爆发,监管当局才认识到问题的严重性。
  第三,详细的规则滞后于市场发展,监管规则缺乏前瞻性。市场环境的变化永远领先于监管机构的行动,监管规则无论多么详尽、周密,注定要滞后于市场环境的变化和金融创新的发展。例如在本次金融危机中,信用评级机构是危机的罪魁祸首,然而,美国实行的规则导向监管模式却未能发挥前瞻性的规制作用。长期以来,信用评级机构将担保债务债券等信用衍生产品与普通商业债券同样对待,采用相同的程序和方法进行评级,但担保债务债券等衍生产品毕竟是一种将信用等级最低的初级证券化产品“打包”后形成的再证券化产品,风险状况远比普通商业债券复杂得多,对于创新金融产品的评级,信用评级机构应采用更加严格、透明的程序,更加注重防范可能存在利益冲突,然而监管规则却没有相应的规定,2006年美国发布的《信用评级机构改革法案》仍未能对上述金融创新产品的评级进行相关规定,直到危机爆发后,SEC才有针对性的发布监管规则。这些说明了监管规则缺乏前瞻性,未能跟上金融创新,未能揭示和防止创新性金融产品存在的风险。
  (二)原则导向监管模式的缺陷—以英国为例的分析
  英国金融业经历了较长的自律发展阶段,金融监管建立在非正式的“道义劝说”和“君子协定”基础上,基本上是通过银行的自我约束来完成。1979年,英国明确了英格兰银行的监管地位和作用,建立了正式的金融业监管规则,1997年宣布将金融业监管权力移交给FSA,FSA成为当前英国国内唯一对金融业实行全面监管的执法机构,对银行业、证券业、保险业等进行监管,具有制定有关法规,准备和实施行业准则,给予被监管者以指引和建议等职能。{9}
  为实行原则导向监管,FSA进行了大量的理论探索和实践。2001年FSA公布了植根于《金融服务法》立法理念的11条监管原则,作为对金融服务企业的最高要求。在监管实践中,FSA注重最终的监管目标,注重引导,而不注重具体的监管方法或者手段。如2001年6月FSA所启动的“公平对待消费者项目”未对“公平”做出明确的界定,也不对金融机构广告形式、佣金水平、处理客户信息和客户交流的方式、处理利益冲突的方式等具体指标进行限制,而主要强调追求“公平对待消费者”这一结果。这也使金融机构管理层在实现上述目标方面享有很大的自由度,但同时也承担更大的责任,体现了原则导向监管的理念。
  为进一步推进原则导向监管模式,FSA于2005年12月公布了

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