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【期刊名称】 《法学杂志》
德国财产开示制度及对我国的启示
【英文标题】 The System of Germany Property Publicity an Its Inspirations to China
【作者】 宋宗宇【作者单位】 重庆大学法学院
【分类】 诉讼制度【中文关键词】 财产开示 申报财产 处罚措施
【期刊年份】 2005年【期号】 5
【页码】 108
【摘要】

德国的财产开示保证制度具体规定了财产开示的适用条件和运作程序。特别是严格规定了违反开示保证义务的处罚措施,这对我国正在进行的民事执行制度改革具有重要的借鉴作用。

【全文】法宝引证码CLI.A.110177    
  《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》规定了债务人必须如实向人民法院报告其财产状况的制度,且人民法院有权调查并传唤债务人接受询问,但有关该制度的具体运作程序及违反的法律后果却没有规定,对债务人没有产生应有的强制力和威慑力,导致该制度在司法实践中并未真正发挥作用。德国强制执行程序中规定的财产开示制度规定得非常周详,这对完善我国被执行人财产调查制度有着重要的借鉴意义。
  一、德国财产开示制度的内容
  德国的财产开示制度是指在民事执行程序中,依债权人的申请,执行法官命令债务人将其财产的存在与否、种类、所在场所等记载下来做成财产目录,用财产目录作为代宣誓保证来确保其内容的正确性,以达到对债务人的财产进行公开的目的。[1]开示保证的义务人原则上必须是债务人本人。当债务人无诉讼能力时,其法定代理人成为义务人。在债务人属于公司等场合,代表人成为开示保证的义务人。
  (一)开示保证的适用条件
  1.强制执行必须具有合法性。强制执行程序的开始必须要有债务名义或执行文书并实施了送达,且债务名义必须是基于金钱债权的债务名义以及基于金钱债权的假扣押或假处分。
  2.符合开示保证义务的直接要件。这些直接要件包括:扣押不能使债权人得到全部清偿;债权人释明其不能因扣押受到全部清偿;债务人拒绝搜查;执行员多次均未在债务人的住所找到债务人,而后执行员至少在两周前又一次将执行提前通知债务人,但债务人或其法定代理人在其住所或事务所始终不出现的。
  3.必须由债权人提出申请。由债权人向对债务人有管辖权的初级法院的执行员提出申请,法官或执行员不能依职权要求债务人对其财产进行开示保证。
  (二)开示保证的程序
  1.管辖。开示保证由债务人住所地、无住所时由居所地的初级法院的执行员专属管辖。当债务人有数个住所时,债权人享有选择的权利。当债务人是法人时,依据商业登记簿上的所在地。
  2.程序的流程。(1)申请。债权人可采取书面或口头的方式直接向执行员或初级法院的分配科提出。(2)期日指定。经执行员调查符合开示保证的条件后,由执行员指定开示保证的期日及场所。(3)即时的开示保证。债权人申请动产执行的同时申请指定期目的开示保证且符合开示保证要件,执行员可不经过指定期日当场责令债务人作出即时的开示保证。(4)开示保证期日的程序流①执行员首先向债务人说明开示保证的意义以及作伪保证将受到的刑事处罚,然后对债务人提交的财产录的准确性、真实性进行确认。②债务人无正当理绝开示保证或债务人不出现时,执行法官可依据债的申请,向债务人发出拘留令状,强制债务人履行开示义务。③债务人表明可以在6个月内清偿债务时,执行员可以将举行开示保证的期日确定在6个月期间届满后或将期日延长到下一个6个月。④债务人可以以是否负有开示保证义务或是否发生义务欠缺要件为由提起异议之诉,由初级法院对案件进行裁判,对该裁判可以提起即时抗告。通常在有关异议裁判确定后,才能进行开示保证程序。
  3.期日后的处理。债务人作出开示保证后,执行员必须在3个工作日内将调查笔录和财产目录的原件与债务名义复印件一并提交执行法院,并将开示保证的调查笔录和财产目录的缮本交付债权人。
  4.再度开示保证。对曾经进行过开示保证的债务人。原则上在其后3年间不能再要求其进行开示保证。但是,债务人已取得财产或债务人原来的劳动关系已经解除,且债权人对这些要件进行了释明,债务人负有再度开示保证的义务。爱法律,有未来
  二、违反财产开示保证义务的处罚措施
  为了促使债务人真实地记载其财产目录状况,如期清偿债权人的债权,德国民事诉讼法不仅规定了适用财产开示制度的严格条件和程序,同时对债务人违反该制度也制定了严厉的处罚措施。
  (一)拘留
  当债务人在开示保证期曰未出现或无正当理由拒绝开示保证时,债权人可以向执行法院的法官申请对债务人发出拘留令状。拘留令状的执行由债权人申请执行时对债务人的住所地或居所地有管辖权的执行员专属管辖。
  不能执行拘留的情形包括:(1)除议会批准执行许可的情形外,在开会期间对联邦议院议员、州议院议员或第二院的议员不能执行拘留。(2)对船舶在航海中而不在港口停泊时的船长、船员与全体在海船上任职的人员不能执行拘留。(3)当执行拘留有显著危害债务人健康的危险时,在此种状态存续期间,不得执行拘留。但是,可延缓执行拘留。(4)对于已被拘留执行的债务人,从拘留执行终了之时起3年内,原则上在强制开示保证时不能再次对该债务人发出拘留令状以及对基于其它原因而发出的拘留令状予以执行。但是在此期间内,如债务人释明在开际保证后取得了新的财产或从前的劳动关系已经解除,另一债权人可以申请对债务人再次拘留。[2]
  执行员执行拘留令状时。即使没有法院的搜查命令,对债务人的住所或居所也可进行搜查,但如果是在第三人的住所或事务所,必须征得该第三人的同意。此外,当执行员在夜间或者休息日执行拘留令状时,必须有初级法院法官的特别命令。对公务员、神职人员或公立学校的教师执行拘留,执行员应先通知其上级主管机关,等上级主管机关派人代理了债务人的职务之后,方可执行拘留。
  拘留令状失效及拘留结束的原因包括:(1)债务人作出了代宣誓的开示保证。(2)强制执行的费用包括债权人的债权已得到清偿。(3)债权人申请解除拘留。(4)拘留执行6个月期间届满。(5)拘留令状发出之日起满3年未执行的。如债务人因债权人的申请而被释放,债权人原则上不得基于同一债务名义再次申请执行拘留。在拘留执行期间,债务人可以随时要求拘留地有管辖权的执行员接受他的代宣誓开示保证。举行代宣誓开示保证后,应立即释放债务人并告之债权人。
  (二)刑事处罚
  债务人故意就内容虚伪的财产目录进行代宣誓开示保证的,构成虚伪保证罪,依据《德国刑法》第156条规定。处3年以下有期徒刑或罚金。如债务人因过失而以内容虚伪的财产目录进行代宣誓开示保证的,构成过失虚伪保证罪,依据《德国刑法》第

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