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【期刊名称】 《法学杂志》
性骚扰行为的侵权责任形态分析
【英文标题】 On the Forms of the Sexual Harassment Tort Liability
【作者】 杨立新马桦【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 侵权法
【中文关键词】 性骚扰 侵权责任形态 直接责任 替代责任 补充责任
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 72
【摘要】

确立我国的制裁性骚扰行为的法律制度应当以权利保护主义为立场。由于性骚扰行为的形态有所不同,因此,其侵权责任形态也不同,具体规则也就不同。

【全文】法宝引证码CLI.A.110223    
性骚扰行为的社会危害性正在引起社会的重视,一些法律在修改过程中也准备增加制裁性骚扰行为的相关条文。笔者认为,性骚扰行为是一种侵害性自主权的侵权行为,依照侵权行为法的规定,构成侵权责任的,行为人应当承担侵权责任。那么,性骚扰行为的行为人究竟应当承担何种形式的侵权责任形态,本文就此发表如下意见:
  一、制裁性骚扰侵权行为的两种不同法律立场
  各国立法规制性骚扰,一般采取两种立场,即以私权利保护为中心的立场和职场安全保护为中心的立场。前者多为欧洲国家立法所采用,后者为美国等国家和地区所采用。而在实际上,在任何一个国家,这两种性骚扰行为都是存在的。在一般场合,行为人实施性骚扰行为,侵害的都是自然人的性自主权。法律规定对自然人的人格权的保护包括性自主权的保护,对实施性骚扰的行为人进行法律制裁,就是对自然人的私权利的保护。但是在职场,即职业工作场所,行为人实施性骚扰行为,既侵害了自然人的性自主权,也侵害了职场的劳动安全,破坏了劳动秩序,对劳动者的权利也构成了侵害。因此,在职场发生的性骚扰行为,在损害后果方面构成了对两个方面的侵害:一是,受害人作为民事主体的自然人,他的性自主权受到侵害;二是,受害人作为劳动者,他的劳动者的权利受到侵害,在职场劳动中没有得到安全保护,性的利益受到不安全的职场秩序的侵害,因此,构成了对劳动者权利的侵害。正因为如此,承担侵权责任的主体,既有性骚扰行为的行为人,又有未保障职场安全的职场雇主。[1]
  可见,在性骚扰侵权行为中,如果以发生的场合不同作为标准,就可以分为两种不同的性骚扰行为形态。各国立法或者着重于对私权利的保护,或者着重于对职场安全的保护,对性骚扰行为的这两种不同形态的强调有所不同,形成了立法的两种立场:强调对私权利保护者,采用了以私权利保护为中心的立场;强调职场安全保护者,采取以职场安全保护为中心的立场。我国采取何种立场?我们主张,按照我国立法的习惯和司法实践经验,我国对性骚扰行为进行法律规制,应当采取以保护自然人的性自主权为基本立场,同时吸收职场保护主义的精神,将职场性骚扰行为规定为一种性骚扰行为的特殊形态。这就是说,在我国制裁性骚扰行为,是以侵权行为法为基本法律依据,保护的是受害人的性自主权。对于在职场发生的性骚扰,根据其特殊性和保护劳动者安全的需要,增加职场的雇主责任,作为特殊的性骚扰行为责任形态。这种做法,既兼顾了我国立法的一贯立场和司法实践经验,也能够全面保护自然人的权利和劳动者的权利,应当是一个两全其美的选择。
  二、性骚扰侵权行为责任形态的选择
  即使是采取以私权利保护为中心的制裁性骚扰行为的立场,我们也不能否认性骚扰行为存在的两种不同形态。因此,在性骚扰行为侵权责任的承担上,也必然存在不同的侵权责任形态。
  (一)侵权责任形态与侵权行为形态的关系。侵权责任形态,是指侵权法律关系当事人承担侵权责任的不同表现形式,按照我们创设这种侵权责任形态体系的设想,分为三个不同层次的责任形态,第一,直接责任和替代责任;第二,单方责任和双方责任;第三,单独责任和共同责任,其中共同责任最为复杂,包括连带责任、按份责任、不真正连带责任和补充责任四种不同形态。 性骚扰行为构成侵权责任,基于其不同的行为形态,其责任形态也会根据当事人的情况不同而存在不同。
  (二)作为一般侵权行为的性骚扰行为的侵权责任形态。行为人实施性骚扰行为,造成了受害人性自主权的损害,构成侵权责任,这种侵权行为的侵权责任形态就是直接责任,即为自己的行为负责的责任,也叫做自己的责任。做这样的结论,基础在于性骚扰行为的性质是一般侵权行为。我国《民法通则爬数据可耻》第106条第2款规定的就是侵权行为一般条款,它所概括的是一般侵权行为。一般侵权行为的归责原则是过错责任原则,其侵权责任的构成要件应当是违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。性骚扰行为构成侵权行为,其行为人就应当自己承担侵权责任。因此,在性骚扰行为的一般形态,其责任形态就是直接责任,没有其他任何不同形式。
  (三)作为特殊侵权行为的职场性骚扰行为的侵权责任形态。对于在职场发生的性骚扰行为,由于既要保护权利人的性自主权,又要保护权利人的劳动权利,因此,其赔偿义务人就具有双重性,既有实施性骚扰行为的直接行为人,又有应当对职场秩序和职场安全承担责任的雇主。应当承担侵权责任的主体有两个以上,形成了第三层次的侵权责任形态中的共同责任的基础行为。因此,就必须确定在行为人和雇主之间应当根据何种侵权责任形态的规则确定侵权责任的承担。这是我们研究这个问题的关键之处。
  首先,是行为人和雇主之间是否可以适用替代责任。与直接责任相对应的侵权责任形态,是替代责任。替代责任承担的基础,一是行为人与责任人之间具有特定关系,其表现是双方的雇佣关系或者劳动关系,在这一点上,在其他受雇人(包括从属于雇主和管理监督者和其他受害人的同事)作为性骚扰的行为人与雇主之间,是存在这种特定关系的,但在第三人作为性骚扰行为人的场合,则不存在;二是行为人在造成损害时应当处于特定状态,即执行职务。这一点,在其他受雇人实施的性骚扰行为中,尽管不会是典型的执行职务行为所致,但是,在职场中实施性骚扰,很难说与执行职务没有关系。从严格的意义上说,其他受雇者实施性骚扰,造成受雇者的性自主权损害,雇主没有尽到法定义务的,会构成替代责任。
  其次,行为人与雇主之间是否可以承担侵权补充责任。在我国现行的侵权行为法中,以往并没有规定补充责任。在2003年最高人民法院公布实施的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条和第7条中,首次规定了侵权补充责任。按照该解释的规定,如果经营者或者其他社会活动组织者在经营活动和社会活动中,对消费者、参与者未尽安全保障义务,致使第三人即侵权行为人对消费者或者参与者实施侵权行为,造成了损害,受害人首先应当向

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