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【期刊名称】 《法学评论》
共同犯罪中犯罪未遂与中止的比较研究
【英文标题】 A Comparative Study between Attempt and Discontinuance of Crime in Joint Offense
【作者】 朱本欣【作者单位】 中国人民大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 犯罪未遂 犯罪中止 共同犯罪 立法及理论 比较与借鉴
【期刊年份】 2003年【期号】 3
【页码】 80
【摘要】

犯罪的停止形态各国的立法规定多有不同,这不仅直接造成理论上对停止形态的认识大相径庭,而且,有的理论直接影响到刑事立法的态度,即对犯罪的停止形态有无规定以及如何规定。本文在对主要国家和地区刑事立法的规定以及理论上犯罪未遂与中止形态一般问题的研究基础上,就我国刑法的规定,对共同犯罪中的犯罪停止形态的未遂与中止予以讨论。

【全文】法宝引证码CLI.A.124265    

一、共同正犯中的既遂犯与未遂犯

共同正犯中最有争议的问题是共同正犯的既遂犯与未遂犯是否可以并存的问题。对此,理论界存在不同的看法。其中,通行的观点基于“部分行为全体责任”的原则,认为在共同正犯中,只要一人达到犯罪既遂,其他共同正犯也只能是成立犯罪既遂而不能成立犯罪未遂。但持该主张的学者们所依据的理由并不一样。

日本刑法理论之通说认为,在共同正犯的场合,由于各行为人相互利用、补充他人的行为,使自己的行为与其他人的行为成为一体,导致了构成要件结果的发生,因此,即使只是分担了一部分实行行为的行为人,也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担责任。据此,在共同正犯场合,不会出现一部分共犯人犯罪既遂、另一部分共犯人犯罪未遂的现象。只有当共犯人已经着手实施犯罪的实行行为,但都没有使结果发生时,才是共同正犯的未遂。[1]

我国台湾地区学者中也有相似的看法,如林山田认为:“共同正犯中之各行为人在共同行为决意下所参与共同实施之行为,并非必须全部既遂,始担负既遂之刑事责任。只要共同正犯中之一行为人所实行之行为业已既遂,虽其他行为人之行为尚属未遂,但各共同正犯均成立既遂犯。反之,共同正犯之各行为人所实行之行为,如无一达成既遂者,则各共同正犯仅担负未遂之责。”[2]又如张灏认为:“共同正犯中一人行为既遂者,其他共同正犯均以既遂论。共同正犯,以共同之犯意,实施犯罪行为,期达同一目的。故实施行为中,共犯之一人既遂,其共同之目的即已完成,全体共犯自应以既遂论。例如甲、乙、丙三人共谋杀人,并同时举枪击之,甲击中,乙、丙未击中,此中场合,乙、丙对甲之杀人既遂,应共同负责。亦即均以杀人之共同正犯论处。……甲若已完成犯罪行为,乙却因障碍而未遂,此种场合,则甲、乙均为既遂犯之共同正犯。”[3]在其论述中,基本的认识就在于共同正犯的既遂与未遂不可能共存。共同正犯中若有人已达既遂,则其他共同正犯均为既遂犯;只有在无一达到既遂时,全体共同正犯才能成立未遂犯。持相同见解的还有韩忠谟。其理由是各个共同正犯有实现犯罪意图和实施并完成犯罪行为的主客观联系,他们的行为已互相结合成为一个共同犯罪行为的整体,任何一个人的行为所造成的结果,也就是其他共同正犯所希望发生的。因此,只要共同正犯中有一人犯罪既遂,全体共同正犯都应负犯罪既遂之责。[4]刘清景在其主编的《刑法总论》中也认为,“正犯中之一人,其犯罪已达既遂者,其他正犯亦应以既遂论科。”理由是:“共同正犯应就全部犯罪结果共负责任。”[5]此外,陈朴生、洪福增、翁国梁、黄仲夫、余天民等也持该种认识,[6]台湾实务也采此说。

对此我国大陆在理论上有两种不同的观点。一种观点认为,共同正犯既遂与未遂是否可以并存,不可一概而论,并提出,共同正犯的未遂应按照两种情况来认识:在结果犯中,全部共犯的行为是一个有机的整体,每个人的行为都是处于有机整体中而与犯罪结果具有因果联系。在这种情况下,共同正犯中只要有一人的行为造成了犯罪结果,就应认为全体共同正犯均为既遂。而在行为犯中,每个人的行为具有不可替代的性质,而行为犯以实施一定的犯罪行为为其犯罪构成的充足要件。因此,在此类犯罪中,各共同正犯的既遂或未遂表现出各自的独立性。[7]即共同正犯之既遂与未遂不能并存于结果犯,然而对于强奸罪、脱逃罪这样的行为犯,由于犯罪与其人身具有密切的关系,因而对该种犯罪的各正犯是否构成既遂应以其自身的行为是否达到既遂为标准,共同正犯有的可以是既遂犯,有的则可以成立未遂犯。也有学者明确提出,行为犯可以存在并存,但不能并存的犯罪还包括危险犯。[8]也有学者持这种认识,但同时认为亲手犯不能存在并存。[9]

第二种观点认为,“如果共同正犯中的某一个或某几个人的行为未遂,而其他某一个或某几个实行犯的行为则已经达到既遂的程度,那么,一般来说,该共同正犯的整体行为即应视为犯罪既遂,各共同正犯均应承担既遂犯的刑事责任。……在共同正犯中一般不会存在既遂犯与未遂犯并存的局面。”[10]“简单共同犯罪……各共同犯罪人的行为互相配合、互相补充结合为一个共同犯罪行为的整体,其中每个人的行为都是共同犯罪的一部分,因而对他们每个人的行为不能孤立地加以考察。所以在简单共同犯罪的场合,就其中某一个人的行为看,似乎是未遂;但从共同犯罪人全体的行为看,犯罪达到既遂时,即使其行为似乎是未遂的人,同样构成犯罪既遂,负既遂的刑事责任。”[11]

我认为两种观点都有其合理之处,但也有可以商榷的地方。第一种观点充分注意到了行为犯在犯罪既遂标准上与结果犯、危险犯的差异,但这并不足以说明为什么行为犯在共同犯罪已达既遂的场合,个别共犯仍可以成立未遂犯。

共同正犯中未遂与既遂能否并存的讨论,应当始终坚持将其置于共同犯罪这一具体的犯罪现象中。共犯的本质从理论上有共犯从属性说和共犯独立性说。但现在即使主张共犯从属性说的也是限制从属性说。无论是结果犯还是行为犯的共同正犯,其行为总是具有一定的独立性的,但讨论共犯独立性仍然必须承认其作为共犯的前提。共犯是实行共同犯罪的人,讨论共同犯罪的基本立场必须是将共同犯罪的参与者的行为作为一个有机整体来考虑,即使在讨论共犯的既遂时也必须基于这一点。共同犯罪责任的基本原则是部分行为全部责任,它应当普遍适用于共同犯罪,无论是结果犯、危险犯、还是行为犯。共犯具有一定的独立性不能成为部分共同犯罪的犯罪既遂与未遂标准可以予以变通的充足理由。

在前述各主张中,也有论及共同正犯中个别正犯的行为虽为“未遂”,但由于其他正犯的行为已达既遂,因而各共同正犯都成立既遂。但显然这里的“未遂”并不是指犯罪未遂,而只是说从各单个行为人的角度,其自身的行为未达既遂。所以。其未遂行为这一概念中,并不包含行为人是否构成犯罪的价值评判。而犯罪未遂形态不仅包含对行为人构成犯罪的价值评判,并且在行为所处的阶段形态上认定成立未遂犯。在单独犯罪中,其未遂行为经法律评价后即为犯罪未遂,而在共同犯罪中各共同犯罪人由于相互之间的行为结合成为一个有机整体,个别人的未遂行为对于犯罪的既遂或未遂并无影响,因此,未遂行为者并不一定成立未遂犯。在共同正犯中,个别实行犯自己的行为没有得逞,只是意味着其行为的未遂,但并不当然成立犯罪未遂。

第一种观点认为行为犯之所以例外,是由于行为犯不象结果犯和危险犯那样,参与者的行为都与犯罪结果或危险状态具有因果关系。这是因为法律没有要求行为犯具有法定结果或危险状态。此外,提出此种观点的学者还有这样的考虑:在此种犯罪中对自身实际并没有完成犯罪的犯罪分子以既遂论处,会引起其不满。但实际上行为人所关心的并不是对之论以既遂还是未遂,而是与之切身相关的宣告刑。“自身没有达到既遂”,从性质上看是一种有利于行为人的量刑情节,因此,得到比其他共犯较轻的刑事责任是有可能的,所以,没有必要从犯罪的停止形态上迁就犯罪人。

第二种观点认为对共同正犯的行为不能孤立地加以考察,理由是“各共同犯罪人的行为互相配合、互相补充,结合为一个共同犯罪行为的整体”。然而这一理由显然不适用于如脱逃、偷越国边境等与行为人人身具有密切联系的犯罪。因为在这种犯罪中,各行为人的行为存在着各自独立地发挥作用的客观事实,也可存在彼此之间并没有“相互配合、相互补充”这样的过程。相比较而言,笔者较为赞同后一种观点。

二、共同正犯中的中止犯与既遂犯

对于共同犯罪中中止犯是否能够与既遂犯并存的问题,从刑法理论看,对复杂共同犯罪中基本都是持肯定意见,但在共同正犯之间是否可以并存,则立法和理论上看法不一。

德国刑法24条第2款规定:在数人共同犯罪中,其中主动阻止犯罪完成的,不因未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的,或该犯罪的未遂与中止犯以前参与的行为无关,只要行为人主动阻止该犯罪完成,应免除其刑罚。此外,第31条第2款还规定,犯罪不是因为中止犯的行为而不发生的,或犯罪虽已发生而与中止犯以前参与的行为无关,如其主动努力阻止犯罪完成的,免除其刑罚。根据德国刑法的上述规定,即使在其他共同犯罪人已构成既遂的情况下,部分共同犯罪人也可能成立中止犯。

韩国刑法理论通说认为,共同正犯中的一人只出于自己的意志中止犯罪时,在成立中止犯的情况下,对其他共同犯罪人而言,中止行为只是意外的障碍,应以未遂犯论处。这就是说,在共同犯罪的场合,中止犯与未遂犯是可以并存的。但同时也认为,如结果仍然发生了,则出于己意中止犯行者不能以中止犯论,也为既遂犯而非未遂犯。[12]

我国大陆学者和实务界,对共同正犯中中止犯与既遂犯是否可以共存,有以下不同认识。

根据前述主张共同正犯的既遂标准在部分犯罪中应以个别行为人自身的行为是否已达既遂为标准的观点,在部分行为人自动放弃犯罪行为,而其他共犯仍然继续实行并达既遂的情况下,理应部分共犯成立中止犯,而另外部分则成立既遂犯。不同观点则认为,一般情况下,共同犯罪的中止要求在放弃本人的犯罪行为时,还必须有效地制止其他共同犯罪人的犯罪行为,或者防止犯罪结果的发生。如在共同强奸犯罪中,由于其他人行为的完成,即使是从犯,也应当承担既遂犯的责任。[13]在简单共同犯罪中部分犯罪人中止犯罪的情况下,仅有两种情况可以成立中止犯:一是部分犯罪人中止犯罪以后,其他共同犯罪人不能继续实施犯罪,而且危害结果没有发生;其二是中止犯罪人不仅停止了自己的犯罪行为,并以积极的作为制止其他共犯继续犯罪,并有效地防止了危害结果的发生。[14]所以,结论是:若其他共犯的行为导致危害结果发生,即使部分共犯自动放弃,也不能成立中止犯。我国司法实践中对此基本上也是持赞同态度,认为共同正犯的中止犯与既遂犯不能共存。[15]

我国台湾地区刑法理论通说认为,共同正犯中之一人或数人如自愿中止犯罪,必须有效阻止共同行为之实行或防止犯罪结果之发生,始能成立中止犯。[16]共同正犯中之一人或数人,虽有中止行为,而其他共同正犯并无中止行为,终仍不免发生犯罪结果者,因此时既无未遂问题,而共同正犯又须就全部犯罪负责,故全体共同正犯皆为既遂犯,而不能单独将有中止行为之共同正犯论为(中止)未遂犯。[17]司法院和实例判决的见解与通说基本一致。如台湾司法院第785号解释明确指出“共同正犯、教唆犯、从犯须防止犯罪结果发生,始能依中止犯之利处断”。但刑法理论界也有人提出仿效德国刑法增设准中止的条款。[18]且该主张已被纳入台湾刑法修正草案,如今后立法发生变化,则共同正犯的既遂犯与未遂犯可否并存的态度将会发生改变。

我国刑法24条规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”自动放弃犯罪成立中止犯,其所处阶段只能是在犯罪行为实施阶段(犯罪结果尚未发生);自动有效地防止犯罪结果成立犯罪中止,则是在犯罪行为已经实行完毕,犯罪达到既遂之前。众所周知,刑法总则关于犯罪中止的规定是以单独犯为模式的。因此,判断共同犯罪中的犯罪中止,必须结合共同犯罪的特征来具体考虑,不能机械地套用第24条的规定,认为部分共犯自动放弃犯罪,其自身就成立中止犯。

从理论上分析,我国大陆、台湾地区与德国刑法在此问题上的分歧在于对待中止犯采取主、客观态度的不同。我国刑法在犯罪中止上采取的是客观说。有效性是构成中止犯的一个必要条件。即构成犯罪中止必须是行为人的行为在主观上出于自愿中止的意思的前提下,在客观上自动放弃了犯罪行为的实施,或者在客观上自动有效地防止了犯罪结果的发生。而德国刑法采取了主观原则,在共同犯罪情况下,“中止未遂”不仅包括因部分共犯在犯罪实行过程中产生悔意,并采取有效措施防止了共同犯罪的既遂或其他危害结果发生的情况,还包括部分共犯虽出于己意并作出努力来防止犯罪既遂或其他危害结果的发生,但其他共同犯罪人执意继续实行犯罪或使犯罪既遂的情况下,对作出努力的共犯视为中止犯,即准中止。因此,中止犯与既遂犯是可以并存的。

三、共同犯罪中正犯与教唆犯的中止条件

(一)正犯(实行犯)

如前所述,德国刑法中共犯的中止犯,一般包括两种情形,一种是自动放弃犯罪行为,另一种则是自动阻止犯罪结果发生。其第31条第2款规定的是准中止犯的情况。准中止犯规定的主要是犯罪的未完成与自动放弃犯罪的行为之间不具有因果关系,以及犯罪虽然得以完成但与自动放弃犯罪行为的部分共犯放弃犯罪以前实施的行为之间不具有因果关系的情况。换言之,在行为人努力阻止犯罪完成的场合,如果犯罪最终并未完成,即使未完成与自动放弃的行为之间不具有因果关系,该共犯仍得以中止犯免除刑罚;如果犯罪虽然完成但与自动放弃犯罪行为的部分共犯放弃犯罪以前实施的行为之间不具有因果关系,该共犯也可以中止犯论。所以,对准中止的认定,关键在于确认行为人是否努力阻止犯罪。仅仅作出可能成功的唯一一次阻止的尝试,并不能认定中止。如果其自己知道仅仅排除自己的行为要想阻止既遂是不可能的,就应当作出进一步的努力。[19]

刑法规定的共犯的中止未遂运用于共同正犯,理论上的理解存在的分歧主要是:在自动放弃犯罪行为的场合,是否要求以有效阻止共同行为之实行,或防止犯罪结果之发生为其构成中止犯的必备要件。

德国理论界中之肯定说认为:共同正犯所实施之共同犯罪与单独正犯所实行之单独犯罪有所不同,此等共同实施之共同犯罪,在刑法评价上自应以一个整体行为视之,共同正犯中部分行为人自愿中止犯罪,不应只象单独正犯时,独善其身即为已足,而尚应兼善未中止之其他共同正犯,使能有效地中止此共同实施之共同行为,而得成立中止犯。因此,刑法评价必须对共同犯罪的特质而为判断,不应置此特质而不顾。况且,共同犯罪之危险性远较单独犯罪为高,这种危险性不会因共同正犯中之一人或数人之中止而减轻或排除。[20]

持相反意见的学者则认为:若对于共同正犯中一人或数人自行中止成立中止犯,必须要求其有效阻止共同行为之实行,或防止犯罪结果之发生,否则不能成立中止犯。但此种情况下,该中止行为人之未遂行为,对共同行为并无任何贡献,或对于共同行为之结果虽不具因果关系,但仍应负共同行为或共同结果之刑事责任,此有如价值不相同之行为,在刑法上却受到相同之判断,有违平等原则。[21]

在意思联络方面,共同正犯要成立中止犯,不能仅以出于自己的意志决定放弃犯罪为已足,还必须将自己放弃犯罪的主观心理态度变化传递给其他共同正犯。德国刑法理论和实务界认为,“共同正犯放弃行为决意的,只有在行为前让其他正犯知道该情况,该共同正犯始可不处罚。”[22]法小宝

耶赛克在讨论共同犯罪的中止时指出,“共同正犯者只有排除自己行为的有因果关系的效果,或者阻止行为既遂的,始不可罚;既遂行为里,完全不能含有他与已经实施的整个行为有


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