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【期刊名称】 《法学评论》
搭售法律问题研究
【副标题】 兼评美国微软公司的搭售行为【英文标题】 Legal Issues of Tie—in Sale
【作者】 王健【作者单位】 浙江工程学院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 搭售 先决条件 违法性判断基准 豁免 微软垄断案
【期刊年份】 2003年【期号】 2
【页码】 88
【摘要】

本文认为,并非所有的搭售行为都是违法的,一次搭售安排是否合法取决于许多因素。为此,作者首先分析了搭售的类型及所涉商品范围,然后对搭售的先决条件、违法性判断基准及豁免等一系列重大问题进行了深入的思考。关于微软公司的搭售行为,作者认为是违法的。至于是否因此而应受到制裁,则不是本文关注的问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.124291    
  
  被誉为“世纪末大审判”的微软垄断案举世瞩目,其发生的原因及争执的焦点均在于微软公司授权个人电脑生产厂商使用视窗操作系统时以搭配销售的方式促销其IE浏览器的行为是否合法。我国《反不正当竞争法》第12条规定:“经营者……不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加不合理的条件。”这表明我国立法是明确禁止搭售行为的,但实践中搭售行为并未因此而减少,反以各种理由顽强地存在着。[1]这引起了笔者极大的关注。从我国大陆现有的文献来看,对搭售行为的研究仍处于初级阶段,即仅局限于法条释义,对搭售行为所内含的基本法理并未充分展开。鉴此,本文着重研究搭售的基本法律问题,并兼评美国微软公司的搭售行为,希望能对我国搭售立法的完善及搭售行为的控制提供有益的帮助。
  一、搭售的类型及所涉商品范围
  就美国反托拉斯法的历史与论述来看,搭售无论是在概念构成方面,或在具体适用方面,都是相当复杂的问题。[2]一般而言,搭售是指卖方在销售一种商品时,以买方同时购买另一种商品为条件。[3]此时,买方所欲购买的商品谓之搭售商品(tying product),而买方被要求同时买下的商品谓之被搭售商品(tied product)。
  搭售在实践中的表现形式多种多样,我们可以从不同的角度对此加以认识。
  (一)显性搭售和隐性搭售。前者指卖方在销售某种商品时要求买方须同时购买另一种商品,这种搭售安排表达非常明确,不生歧义;后者指卖方在销售一种商品时,虽没有直接要求买方须同时购买另一种商品,但规定“买方将不从其他任何供应商那里购买那种商品”,这种搭售安排较隐蔽,但效果却与前者相同。
  (二)契约式搭售和事实搭售。前者指明确以契约方式固定下来的搭售安排;后者指虽没有搭售契约,但通过一系列事实可推定搭售存在。实践中,最主要的两个事实是“卖方的强迫”和“买方的不愿意”,即只要有证据证明买方在购买第二种商品时是“不情愿的”或是卖方“强迫”的结果,就可认定搭售事实上存在。
  (三)封闭式搭售与开放式搭售。前者指卖方要求买方必须同时购买第二种商品,才愿意销售第一种商品。也就是说,如果买方不购买被搭售商品,卖方就拒绝销售搭售商品;后者指在搭售合约中有“特惠路线”条款(preferential routing clauses),即当竞争者所提供的被搭售商品在品质上和价格上与卖方所提供的被搭售商品相同时,卖方有优先交易的权利。
  搭售涉及的被搭售商品的范围非常广泛,除了常见的物(包括有形物和无形物)外,还有以下几种:
  (一)服务(劳务)。例如,在欧盟委员会1988年处理的英国食糖公司案中,英国食糖公司凭借其优势地位,要求购买其食糖的客户一律要接受其提供的送货服务,以收取运输费。否则,不予供应食糖。欧盟委员会认为,送货服务是一项独立的和附属的业务市场,完全可以由其他企业来承担。英国食糖公司将销售食糖与提供送货服务强行捆在一起,剥夺了客户自由选择送货商的机会,是一种滥用优势地位的行为。[4]
  (二)信贷(货币)。例如,在美国的一些著名汽车融资案中,汽车制造商通常拥有一些财务金融公司,甚至是银行。顾客在购买汽车时,通常被要求向该汽车制造商之附属金融机构,或与该汽车制造商关系良好的银行办理融资事宜,由于这一类的搭售案件对于市场竞争具有相当程度之影响力,美国法学界将其称为“全线控制契约”(full—line forcing),当然也被认为是违法行为。[5]
  (三)有价证券。英国《法院和法律服务法(1990)》就涉及此问题,它规定,在居民办理私有财产抵押时,禁止服务部门搭售保险单。[6]菊花碎了一地
  二、搭售的先决条件
  搭售成立的先决条件在于搭售商品与被搭售商品之间须是性质上相互独立的且是完全不同的商品。在大多数情况下,是不是两个独立商品比较容易解决。然而,商品之间的不同性质并非总是泾渭分明。在一些诉讼中,关于一种商品的性质以及这个商品是否具有独特的性质就有很大的争议。我们以普林西比诉麦当劳公司一案为例。麦当劳是一家从事特许经营的快餐公司,他要求所有的加盟店(被特许人)必须在承租他所有的房子的情况下才允许开业。普林西比认为,麦当劳从事的特许经营其核心要素在于特许权人将属于自己的商标、商号、商业秘密等知识产权与经营管理方式授权给被特许人使用,而不是出租房子。据此,麦当劳出租房屋的行为是一种搭售安排。法院认为,象麦当劳这样的现代特许权人提供给被特许权人的是一种完整的经营管理方案,他招聘各行各业的人派到他的管理学校去学习各种技能,从烤汉堡包到作金融计划,学成后派他们到各个特许加盟店去工作。特许加盟店在开业之前,要经过专家的严格市场调查并挑选最佳位置。开业后,特许权人每年几次派人去各加盟店调研并且同每个被特许权人商讨运作过程中的优缺点。这种广泛的监管与控制对被特许权人也是有好处的。简单地说,现代被特许权人不仅有权使用商标,而且还有权成为能保证他们成功的商业体系的一部分;如果把一个特许协议仅仅看成是商标的使用许可通常是错误的。基于上述事实,法院认为,正确的调查不是诉称的被搭售商品在公众心目中是不是与特许权人的商标有联系,而是在于它们是不是整个特许经营体系中的内在组成部分。如果是不可缺少的组成部分,那么,在法律上看,它们是一个商品,因而不存在搭售。在该案中,麦当劳与众不同的建筑物与其商标有联系并且是专家选定的为了保证成功的特许经营模式的一个部分,所以其要求被特许人承租房屋的做法不构成搭售,是一种合法行为。[7]
  因在某些情况下很难判断搭售商品与被搭售商品是不是两个独立商品,故创设判断标准是很有必要的。1.John H.Shenefield and Irwin M.Stelzer认为:判断两个商品存在的基准不在于它们之间的功能联系,而在于对它们的需求特性。如买方认为是两个独立的和完全不同的商品,那么法院很可能确认两个商品的存在。[8]2.Thomas D.Morgan认为:判断搭售商品与被搭售商品是两个不同的商品,它们之间须有内在的经济基础,最低限度而言,部分消费者希望分开、独立地购买。当被搭售商品离开搭售商品无法使用时,可认为是一个商品。如两个商品捆绑销售时取得重大经济利益,那么把它们认为是两个商品是不恰当的。[9]3.范健得先生在总结了美国经验后,指出如何判断两个独立的产品(或服务)的存在有以下参考基准:(1)此二种商品一起销售是否较有效率?成本较低?如果是,这种好处是否大于对交易对象购买自由的限制;(2)相关市场中的买方与卖方是否认为主产品与搭售产品为独立的二物?(3)是否两个商品须相互搭配方能使用?[10]4.美国法院在分析某一具有结合关系的产品究竟是单一产品或独立分开的两项产品时,通常要求原告须证明以下两点:(1)某些消费者的确希望两个产品分开;(2)无论从物理上或经济上来说,两个产品分开是可能的。如果市场上针对两个产品以有效率的方式独立分开出售模式,具有足够的消费者需求,那么便应将之定性为两个独立的产品。从这个原则看,不难推论出只要市场上有希冀两个产品分开供应的消费者需求,且两个产品分开供应不过于困难,几乎就可推定有违法搭售的嫌疑。[11]笔者认为,考虑搭售商品与被搭售商品是不是两个独立商品应考虑以下因素:(1)需求因素,即部分消费者是否希望分开、独立地购买;(2)技术因素,即两种商品是否可分离而不影响产品的性能;(3)创新因素,即两种商品的整合是否可取得意想不到的积极效果。
  现在,我们再来看着微软垄断案中视窗操作系统与“探索者”浏览器是一个整合性的产品还是两种可以分开的、独立的产品。如操作系统和浏览器属同一领域,比尔盖茨可高枕无忧,如这两种产品属两个不同的市场,反垄断部门收集的证据足以让微软公司在法庭上落败。[12]
  1.从需求层面来看。许多消费者渴望能将他们对浏览器的选择同他们对操作系统的选择分开。更进一步讲,许多需要操作系统的消费者,包括相当多的公司用户,都根本不需要一套浏览器。有些操作系统供应商已为消费者提供了不带浏览器的操作系统的授权许可。其他供应商虽将浏览器同操作系统捆绑销售,但允许那些原始设备制造商(OEM)、增值零售商(VAR)和消费者选择是否需要安装,假如浏览器已被预装,也可被卸载。微软是唯一不这样做的操作系统供应商。实际上,直到1995年6月,微软仍未确定要将浏览器同操作系统进行捆绑。只是后来认识到网景公司浏览器的潜在威胁,才决定在操作系统中捆绑浏览器软件。[13]
  2.从技术层面考察。在整个诉讼过程中,微软公司极力想证明探索者浏览器与视窗操作系统不可分离,他主张除非所有的IE的档案都装置到电脑上,否则某些重要的功能,例如文字处理和绘图,Window95便无法执行。[14]但是,美国司法部的证人Edward Felten教授在法庭作证时即表示,他自己所写的程式可在不伤害Window95操作系统性能的情况下,成功地将IE移除。因此从技术角度看,微软也同样没理由不提供给用户一个不捆绑浏览器的Windows版本。
  3.从创新层面衡量。微软公司强调:微软的原则是尽力扩充和完善操作系统的使用功能,其出发点是为了确保产品的质量、提高产品的方便性和可靠性。如政府以自己的软件设计观念干预计算机行业,其行为势必破坏整个行业的技术创新与进步。但根据Independent Software总裁Glenn Weadock的证词,结合IE的Windows操作系统并没提供多少实质上的使用方便和利益,反而增加企业使用者不少的成本及风险。同样,University of Pennsylvania教授David Farber也在作证时指出:Microsoft将IE和Windows操作系统强制搭配在一起的销售方式,对厂商及使用者而言,都是弊多于利。他指出:结合之后的产品虽带来某些效率,但究诸实际,其所增加的效率并不一定要透过上述产品的结合才能达到。另一方面,唯有单独提供Windows98操作系统,不与IE搭配销售,才能解决产品结合所引起的各种疑难杂症。[15]因此,微软公司将操作系统与浏览器捆绑,仅仅是一个简单的功能整合,并没有达到产品与技术创新的地步,同时也产生了许多消极后果。
  基于上述分析,我们认为操作系统与浏览器是两个可以分开的、独立的商品。
  三、搭售之违法性判断基准
  (一)搭售行为当然具有可责性吗?
  实践中,并非所有的搭售都是违法的。一次搭售安排是否合法取决于许多因素,通常包括商业目的或搭售效果。[16]就商业目的而言,主要有以下几种:
  1.“借鸡生蛋”(Leverage)。假设一家企业垄断了产品A的销售市场,而产品B的市场却是竞争性的。在销售产品A的同时搭配销售产品B,企业就可以利用杠杆作用进而去垄断另一市场。简言之,即厂商利用其在搭售商品市场之独占地位,以获取其在被搭售市场之二次性独占地位,故又称“二重的独占理论”。[17]
  2.制造进入壁垒。如果产品是搭配出售的,就可能使竞争者觉得难以单独进入其中任何一个产品市场。这样,实际上就制造出了一种人为的进入障碍,从而继续保持原有企业的有利地位。[18]例如,于中央处理器(CPu)之电脑市场具有独占地位之A厂商,限定其购买者于购入CPU之同时,须一并购置A厂商所生产之终端记忆卡(CPU之辅助品)。如因此使生产同类终端记忆卡之他厂商被迫退出市场时,对于欲打入CPU市场之潜在竞争者B,即可能无法取得终端记忆卡之供应管道,且如欲自行生产之,又受限于资金、技术等因素而不许,故B可能因而打消进入CPU市场之念头。[19]
  3.价格歧视。搭售是通过实施价格歧视策略增加利润的便利方法。其道理可用传统的复印纸和复印机的例子加以说明。复印机通常按统一价格出售。如果能够强迫复印机的买主从复印机的卖主处购买全部复印纸,那么就可以根据复印机的使用强度对复印纸实行歧视价格。虽然购买复印机时支付的价格是相同的,但如果可对复印纸收取高价,则卖方就可以通过价格歧视更多获利。[20]
  4.逃避价格管制。假设政府对钢铁实施价格管制,而且管制价低于供需相等时形成的市场出清价格,后者比前者整整高了5美元。厂商避开价格管制的办法是一边按管制价销售钢铁,一边又规定购买钢铁的顾客必须同时购买价格为5.25美元而生产成本仅0.25美元的铅笔。这样,厂商即维持了钢铁的市场出清价,同时又没触犯价格管制。[21]
  5.推销滞销商品。在二战中,一些酒类批发商就曾强迫那些希望买到各种紧销的威士忌酒的顾客在买威士忌酒时同时买进若干箱的糖酒或干酒。
  6.获得规模经济。当搭售商品与被搭售商品在功能上有联系时,捆绑销售可节约销售成本。例如一家生产复印机的公司同时也供应墨水、纸和零配件,对三种产品捆绑销售,既可减少运输成本,还可降低价格。
  7.暗中给予价格折扣。比如,寡占情形下一家寡头厂商想瞒过对手秘密地给予价格折扣,它可以寡占价格销售某种产品,但同时向购买者以非常低的价格销售另一产品,从而避免了任何令人担心的报复性削价。
  8.控制品质,维护搭售商品的信誉。例如柯达公司称,顾客买了柯达胶卷后要拿到柯达公司冲洗。柯达此举是实施了搭配销售,其理由是不相信其他的冲

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