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【期刊名称】 《法学评论》
论现代法治的形式理性价值取向
【副标题】 兼与罗峰先生商榷
【英文标题】 Value Orientation of Formal Rationality of Modern Rule of Law
【作者】 吴增基【作者单位】 南京师范大学
【分类】 中国宪法【中文关键词】 法治 现代法治 形式理性
【期刊年份】 2003年【期号】 2
【页码】 3
【摘要】

现代法治的基本品格是形式理性与形式正义。有学者认为,法治的形式方面的要求本身并不包含价值评判。这种理解是不正确的。法律的普遍性、至上性和运作的可靠性这些“形式主义”的特征不仅仅是现代法治的外部特征,而且它们与形式平等、形式正义这种价值取向是相统一的,是形式正义这种价值倾向的体现与表征。形式理性的法虽然有其不足之处,但它仍应为我国法制改革与发展的基本价值取向。

【全文】法宝引证码CLI.A.124302    
  20世纪80年代以来,随着我国改革开放和社会主义现代化建设事业的不断发展,法制建设也开始走上了现代化的道路。党的十五大已明确地把“依法治国、建设社会主义法治国家”确定为我国社会主义法制建设的目标。然而,现代法治的基本价值取向是什么?以西方现代法治为代表的形式理性是不是一种价值取向?应该如何看待这种价值取向?人们对此的认识并不一致。从理论上进一步阐明这些基本问题,对于我国法制改革的深化和现代法治目标的顺利实现具有重要的意义。
  一、西方法律发展的理性化过程
  德国早期著名社会学家马克思·韦伯(Max Weber,1864—1920)一生致力于研究世界诸主要民族的精神文化气质及其与该民族的社会经济发展之间的内在关系,特别是致力于探究“在西方文明中而且仅仅在西方文明中才显现出来的那些文化现象”。韦伯认为,西方近代资本主义的迅速发展是诸多原因和历史条件综合发生作用的结果。这些因素主要有:自由劳动之理性的资本主义组织方式,现代科学技术的发展,法律和行政机关的理性结构等等。关于法律和行政机关的理性结构对于西方近代资本主义发展的重要性,韦伯这样写道:“在这些方面中具有无庸置疑的重要性的是法律和行政机关的理性结构,因为近代的理性资本主义不仅需要生产的技术手段,而且需要一个可靠的法律制度和按照形式的规章办事的行政机关。没有它,可以有冒险性的和投机性的资本主义以及各种受政治制约的资本主义,但是,决不可能有个人创办的、具有固定资本和确定核算的理性企业”。[1]在这里,韦伯指明了西方所特有的理性精神与近代西方社会的迅速发展之间的紧密联系,指明了这种理性精神与西方国家的法制现代化之间的紧密联系。这一思想对于我们今天正在进行的法制现代化进程具有重要的启迪意义。
  无庸置疑,现代化并不等于西方化,法制现代化也并不等于法制的西方化。但是,不同社会条件下的法制现代化进程又必然会有某些共性和共同之处,西方国家法制现代化进程的机理和积累的经验对于我们来说是一笔值得借鉴的十分宝贵的财富。
  按照韦伯的观点,西方社会的法律从近代以来经历了一个理性化的发展过程。这种法律的理性化过程也就是法律的形式理性化或形式主义的过程。
  什么是法律的理性化或形式主义?韦伯是这样解释的:“特殊的法的形式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运作,它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间,特别是合理预计他的目的的行为的法律后果和机会的最大的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式,它让利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束”。[2]
  从这一重要论述及韦伯的其他论述可以看出,法律的形式主义包括了以下几个特点:
  第一,法律的客观性。形式化的法律具有客观的固定的准则,因此它能“像一台技术上合理的机器那样运作”,从而避免父权家长专制对法律的任意专断和随意干扰。韦伯认为,形式主义的法律“不仅是客观的、固定的准则的存在,而且是严格意义上的客观的‘法’的存在,至少在私法的领域里,它是从根本上保证那种受客观准则约束的唯一可靠的形式。”[3]
  第二,法律运作的可靠性和可预计性。由于形式化的法律能“像一台技术上合理的机器那样运作”,因而它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间,特别是极大地提高了预计他们行为的法律后果和机会的可能性。“对于商品市场的利益者来说,法的理性化和系统化,意味着法律维护功能的日益增长的可预计性——经济的、特别是资本主义方式的持久企业最重要的先决条件之一,企业需要在法律上‘交往的可靠性’。诸如兑换和兑换诉讼这类特殊交易形式和特殊诉讼就是根据法律保证在纯粹形式上的明确无误,服务于这种需要的”。[4]可见法律运作的可靠性和可预计性在社会生活特别是经济生活领域里是非常重要的,“至少在私法的领域里,它是从根本上保证那种受客观准则约束的唯一可靠的形式。”
  第三,法律的权威性和普遍适用性。理性化的法律是有关利益者在利益斗争中都必须“信守不渝”的游戏规则。在此之前,一些利益群体“因为缺乏明确固定的和普遍可以企及的即适于对法律维护进行监督的准则,最深受其苦。”[5]这种任意专断的法的产生“是建立在由垄断划定界线的人员团体固有的权力或授与特权之上的,而且完全是一个一个地单独制订产生的。”[6]因此,“一切特别法起初都是一种由地位品格划分界线的人员圈子的法”。[7]“王公或者首领或者他的法官,往往完全根据任意专断和公平原则进行判决,形式上不受任何规则的约束。”[8]

我我我什么都没做


  第四,法律与政治、伦理的分离。以往的一切任意专断的法都是与政治、伦理紧密结合在一起的。父权家长制的王公的法律维护与行政管理合而为一了,“即整个法律维护都具有行政管理的特点。王公的行政官员同时也是法官,王公本人通过‘内阁司法’的途径随意干涉法律的维护,根据自由酌情判断,根据公平观点、适当观点和政治观点,进行判决,把法律保障看作一种在很大程度上自由的恩赐,在具体情况下是一种特权,决定着法律维护的条件和形式……”。[9]同时,“不管是僧侣统治者还是世袭的王公们,他们的‘理性主义’都是有‘实质的’性质。它追求的不是形式法学上最精确的、对于机会的可预计性以及法和诉讼程序中合理的系统性的最佳鲜明性,而是在内容上最符合那些‘权威’的实际的功利主义的和伦理的要求的明显特征”。[10]在这些法律中,伦理的责任和法的义务模糊混杂,伦理的告诫和法律的命令在形式上没有严格的界线,“尤其是神权政治的司法整个本质就在于具体的、伦理的公正观点占支配地位”。[11]而伦理的要求,或者功利主义的要求,或者政治的原则,都是与法律的形式主义不相容的。与此相反,形式化的法律具有普遍的、形式的品质,它可以避免父权家长制对法律的任意专断和干扰,而且在功能上它只能保证“最低的伦理”,[12]“它没有吸纳任何非法学的成分,没有任何劝导和仅仅在习俗上告诫的特色和决疑论证”。[13]若要求有一种建立在崇高的、伦理的要求基础之上的社会的法,只会使法的形式主义成为问题。[14]
  美国批判法学派的代表人物昂格尔也表述过与韦伯类似的观点。他认为,法治的两个最、显著的特点是它的普遍适用性和自治性。在法治型社会,“法律针对着广泛确定的各种人和行为,并且在适用时不得偏袒某个人或某一阶级”。他指出:“正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等,从而保护他们免受政府的任意监护之害。”[15]诺内特和塞尔兹尼克认为:“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的先例进行规范约束的时候。”[16]其他人关于法治这一概念的看法基本上大同小异。从这些论述可以看出,“法治”的基本涵义是:社会运行主要靠法律制度来规范与调节;法律不仅要反映统治者的意志,而且还要反映人民的整体意志;统治者和人民的意志通过法律反映出来以后,他们都必须平等地受到法律的约束。与此相反,“人治”是指:社会运行主要靠贤明的君主或领导者的领导作用;法律仅仅是统治者意志的体现,是统治者用来统治人民的工具,而对统治者和官员的约束却软弱无力。简言之,法治社会的法律是普遍适用的、规则至上的、自治的,人治社会的法律是维护特权的、权力至上的、依附于权力的。
  二、关于形式理性与价值理性的关系问题
  韦伯把法律的权威性、普遍适用性和运作的可靠性称作是形式理性的产物。这一观点被我国许多学者所接受。然而有的学者在将法律的权威性、普遍适用性和运作的可靠性看作法律形式主义的主要特征的时候,却将这些特征仅仅看作法治的外部形式特征,而将它们与法治的内在精神与价值割裂开来,甚至对立起来。罗峰先生在一篇论文中阐述道:“法治的形式方面的意义,主要是指法的普遍性、至上性”。“法治的形式方面的治权要求可以说是迈向法治的第一步。然而这种限权有着工具方面的先天性的不足,因为法律没有价值评判,只是统治阶级维护政治稳定、调节内部矛盾的工具。”而“法治的价值合理性可以弥补它形式上的不足。如果说法治的形式方面是形而下的工具层面,它强调一种实用理性;那么法治的价值合理性就是一种形而上的价值层面,它所强调的是一种超验的价值理性,注重作为精神和信念的法而不仅是一种作为制度的法律”。“这种精神和信念就是正义、理性和人性。”[17]显然,他的这一见解是将法的普遍性、至上性仅仅看作法治的外部特征,而将它们与法治的精神与价值割裂开来了。
  法律的普遍性与至上性是不是仅仅指法治的外部形式特征?回答是否定的。在这里,我们不能按通常的意义来理解法律的“形式主义”这一概念,把形式主义仅仅理解为法律的一种外部特征,而应该把它理解为某种价值倾向的体现与表征。换言之,法律的普遍性与至上性不仅仅是指法治的某种外在形式特征,而且更主要的是表征着某种法律的精神和价值。拿罗峰先生的话来说,这种精神和价值就是“正义、理性和人性”,而在韦伯那里,这种隐藏在理性化和形式化的法律的背后的精神与价值是“自由权利”或“契约自由”原则。
  韦伯认为,世俗的成文法准则来源于抽象的法律原则,即“自然法”公理。“自然法是独立于整个成文法的、而且与之相比效果更突出的准则的总和,它们所具有的威严不是出于任意专断、为所欲为制订的章程,而是相反,章程的使人承担义务的力量是由它们给予合法的。”[18]他认为,自然法公理有不同的类型,即有理性主义的(或形式的)自然法和非理性主义的(或实质的)自然法。理性主义的自然法观念主要是指“自由权利”和“契约自由”。[19]他说:“通过同所有人自由的契约,或者同其他一些人自由的契约而获得的所有权以及对它的支配的自己,即原则上自由的竞争,属于这种自然法的不言而喻的组成部分。因此,契约自由只有在这个意义上有着形式的限制,即契约和共同体行为从根本上不得违背使他们合法化的自然法本身,即不许触动永恒的、不会逾期作废的自由权利……”[20]韦伯认为,这种理性主义自然法的产生,部分要归功于文艺复兴的自然概念,部分要归功于英国所特有的“与生俱有的权利”的思想。[21]
  昂格尔也将现代法治秩序的内在信念归结为自然法观念。他的自然法观念主要是指普遍的人性,特别是“所有的人都具有的根本价值平等性”。[22]然而,他指出,对平等概念有两种不同的理解,一种是实质意义上的平等。这是一种道德平等,它要求人们“实际社会处境的平等化”。“为了实现实质意义的平等,人们不得不区别地对待不同的人们”。另一种是形式平等,即规则面前人人平等,没有区别对待。昂格尔认为,现代西方的法治秩序是建立在形式平等这一自然法信念的基础之上的。
  罗尔斯更是明确指出了法律的内在价值与外在规则之间的不可分割地联系。他指出:“形式正义的概念,即有规则地和无偏见地实施公开的规则,在适用于法律时就

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