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【期刊名称】 《河南社会科学》
对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估
【英文标题】 The Legislative Evaluation of Divorce Cooling-off Period in the Draft of Marriage and Family Law in the Civil Code
【作者】 杨立新蒋晓华
【作者单位】 中国人民大学民商事法律科学研究中心中国人民大学民商事法律科学研究中心
【分类】 民法典
【中文关键词】 离婚冷静期;登记离婚;冲动离婚;家庭暴力;立法评估
【英文关键词】 Cooling-off Period of Divorce; Registration of Divorce; Impulse Divorce; Domestic Violence; Legislative Evaluation
【文章编码】 1007-905X(2019)06-0035-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 35
【摘要】

《民法典分则各编(草案·第一次审议稿)》第八百五十四条规定了登记离婚冷静期制度。从总体上看,草案规定的离婚冷静期是为自愿离婚的当事人在登记离婚中设置适当的时间“门槛”,促进当事人冷静思考、妥善抉择,既能够保障当事人的离婚自由,又能够保障双方当事人作出正确抉择、保护好未成年子女的利益。条文内容基本适当,但还存在需要进一步完善的问题,例如仅设置单一的冷静期期间,不能适应有未成年子女的当事人应有更长冷静时间的需求,对存在家庭暴力、虐待、遗弃等情形的处理亦不够稳妥,缺少必要的配套措施辅助冷静期发挥作用。建议对登记离婚冷静期规定不同的期间,对有未成年子女的自愿离婚者的离婚冷静期间应适当延长,对存在家庭暴力等情形的离婚冷静期应当缩短或者免除,对冷静期中的当事人还应当进行调解并提供咨询,辅导决定离婚的当事人保护好未成年子女的合法权益。

【英文摘要】

Article 854 of Specific Provisions of the Civil Law (the First Draft) provides for a cooling-off period institution for divorce registration. In general, the cooling-off period for divorce stipulated in the draft is to set the appropriate time “threshold” for the parties who voluntarily divorce to register for divorce, which promotes the parties to think calmly and make proper choices. It not only guarantees the freedom of divorce, but also guarantees the right choice of both parties and protects the interests of minor children. The contents of the articles are basically appropriate, but there are still some problems that need to be further improved. For example, a single cooling-off period cannot meet the needs of the parties with minor children who should have a longer cooling-off period. Moreover, the treatment of domestic violence, abuse and abandonment is not sound enough, and the necessary supporting measures are lacking to assist the calm period to play a role. It is suggested that different periods should be set for the calm period of registered divorce, the calm period of divorce for voluntary divorcees with minor children should be prolonged appropriately, the situation of domestic violence should be shortened or exempted, the parties in the calm period should also be mediated and counseled, and the parties who decide to divorce should protect the rights and interests of minor children.

【全文】法宝引证码CLI.A.1269924    
  婚姻是家庭的基础,家庭是社会的基础结构。稳定家庭关系[1],首先就要稳定婚姻关系,因为和谐的婚姻关系不仅是个体身心健康发展的重要土壤,也是人类社会有序发展的召唤[2],婚姻关系不稳定可能会引发家庭的解体,给家庭成员造成伤害,对社会稳定造成影响。当前,我国的离婚数量大幅度增长,已成为重要的社会问题。民法典婚姻家庭编肩负稳定家庭秩序的重要使命,《民法典分则各编·婚姻家庭编草案(一次审议稿)》(以下简称“婚姻家庭编草案一审稿”)增加规定了离婚冷静期制度,意在减少草率离婚、冲动离婚,完善离婚制度,稳定婚姻关系,维护社会安定。这样的立法意图是好的,不过,“婚姻家庭编草案一审稿”第八百五十四条规定的离婚冷静期制度是否妥当,还需要进行评估。
  一、离婚冷静期概念的界定和我国试点经验
  “婚姻家庭编草案一审稿”第八百五十四条规定:“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起一个月内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚申请。”“前款规定期间届满一个月内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的,视为撤回离婚登记申请。”这一规定,就是本文所称的“离婚冷静期”规定。
  (一)对离婚冷静期概念的界定
  对离婚冷静期概念的界定有不同见解。有人认为,离婚冷静期等同于离婚审查期,指从提交离婚申请之后一个月内由婚姻登记机关对当事人是否符合离婚登记条件进行审查[3],使当事人在该期限内对已经达成的离婚协议进行认真冷静的思考,避免冲动、草率离婚。有人认为,离婚冷静期是指对原告要求离婚而被告坚决不同意的离婚案件,设置一个月至六个月长度不等的期间,要求双方在期间内冷静思考离婚一事,以便作出最理性的决定[4]。《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》(以下简称《家事审判意见》)关于离婚冷静期的规定,是指人民法院在审理离婚案件时,经过双方当事人的同意,设置不超过三个月的冷静期。
  在上述观点中,第一种观点针对的是“婚姻家庭编草案一审稿”规定的离婚冷静期,但是没有分清离婚冷静期与离婚审查期,将离婚冷静期制度界定为婚姻登记机关在一个月内进行审查,既不符合立法的本意,又对当事人充满不确定性,不够准确。第二种观点界定的不是“婚姻家庭编草案一审稿”规定的离婚冷静期,适用于诉讼离婚而不是两愿的登记离婚。最高人民法院《家事审判意见》规定的离婚冷静期也是如此,不是对本文所称的离婚冷静期概念的界定。
  本文评估的离婚冷静期,是“婚姻家庭编草案一审稿”第八百五十四条规定的制度,又称离婚熟虑期,是指在离婚自由原则下,婚姻双方当事人申请自愿离婚,在婚姻登记机关收到该申请之日起一定期间内,任何一方都可撤回离婚申请、终结登记离婚程序的冷静思考期间。
  对离婚冷静期的这种界定,概括了离婚冷静期的以下四个法律特征:
  第一,离婚冷静期的前提是尊重离婚自由原则。离婚自由不是绝对自由,而是相对自由,是法定范围内的自由[5]。法律规定离婚冷静期,不是限制婚姻当事人的离婚自由,而是充分尊重当事人的意思,在离婚两愿的前提下,给出适当的时间让其冷静思考,避免当事人因一时冲动而草率离婚。
  第二,离婚冷静期适用于登记离婚即两愿离婚,不适用于诉讼离婚。诉讼离婚总有一方不同意离婚,或者存在其他争议而不能达成一致意见,因而需要向法院起诉请求裁判,不存在当事人两愿离婚这种意义上的冷静问题。
  第三,离婚冷静期的基本作用,是设置一个时间门槛,促使自愿申请登记离婚的当事人冷静思考,改变现行登记离婚基本上是“即申即离”,无法防止一时冲动、草率离婚的现状。只要期间适当,就不存在干涉当事人离婚自由的问题,有利于保持婚姻的稳定,减少社会不安定因素。
  第四,离婚冷静期的结果,是确定当事人的离婚意愿是否真实,决定是否继续或者终结离婚登记程序。当事人冷静思考后,如果确系自愿离婚的,就继续进行离婚登记程序,办理出具离婚证,终结当事人的婚姻关系;任何一方不愿意离婚,提出撤回离婚申请,就否定了两愿离婚登记的要件,因而终结登记离婚的程序,当事人的婚姻关系继续存续,或共同生活,或提出诉讼离婚。
  (二)我国离婚冷静期制度的发展及试点经验
  在对上述离婚冷静期进行立法评估时,首先要考察我国历史上是否存在类似的制度。
  1.我国离婚冷静期制度的萌芽与试验
  自1950年颁布实施《婚姻法小词儿都挺能整》之后,立法规定结婚自愿、离婚自由。不过,在20世纪50至70年代,结婚可以做到自愿,离婚自由未必能得到保障,不仅登记离婚需要单位出具介绍信,而且对诉讼离婚的审查极为严格,通常要“三看一参”[6],多数不会判决离婚。在那个时代,不存在离婚冷静期制度。改革开放之后,特别是1980年《婚姻法》颁布实施后,离婚自由得到保障。在社会不断发展中,在保障离婚自由上才出现了与离婚冷静期相似的制度。
  (1)萌芽:1994年《婚姻登记管理条例》规定的离婚审查期
  1994年颁布的《婚姻登记管理条例》规定了离婚审查期。该条例第十六条规定:“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查,自受理申请之日起一个月内,对符合离婚条件的,应当予以登记,发给离婚证,注销结婚证。当事人从取得离婚证起,解除夫妻关系。”事实上,离婚审查期并不是离婚冷静期,而是指申请离婚的当事人提交离婚申请及相关材料后,不立即解除双方的婚姻关系,而是要经过婚姻登记机关一定时间的审查,才能办理离婚登记手续的期间。在登记离婚中规定审查期的立法意图,一是可以使婚姻登记机关有充分的时间对当事人的申请进行调查和审查,确定双方是否自愿离婚;二是可以使当事人有机会再次冷静思考自己婚姻关系的存废,避免草率离婚;三是有利于基层调解组织或单位再进行调解,便于群众监督,从而更有效地保证登记离婚的质量[7]。离婚审查期在登记离婚的程序上增加了一道时间的门槛,在一定程度上能促使申请离婚的当事人冷静思考,但是更多的还是着重于对离婚理由的审查。这种审查期对准许离婚还是不准许离婚具有不确定性,当事人不知道婚姻登记机关究竟是否准许离婚,以至于存在双方在该期间内重归于好,但因未及时向婚姻登记机关撤销申请而被解除婚姻关系的情形。同时,该规定只是授权婚姻登记管理机关在受理离婚申请之日起一个月内办理手续,没有实质性的配套制度辅助离婚审查期起到预期效果。所以,审查期的冷静作用不明显,在该条例实施期间,离婚率不但没有降低,反而从1993年的1.54‰增长到1999年的1.91‰[8]。离婚审查期制度对离婚率的降低虽未起到明显作用,但试图通过审查期来促使当事人冷静思考的意图是值得肯定的。这是“婚姻家庭编草案一审稿”规定离婚冷静期的初始本土经验。
  (2)试验:地方立法和人民法院对离婚冷静期的试点
  首先是对登记离婚冷静期地方立法的试点。面对离婚率上升,较多出现的“闪离”及冲动、草率离婚的离婚登记,有的地方婚姻登记部门在地方立法的指导下,开始试行登记离婚冷静期制度。2012年4月起,浙江省慈溪市民政局试行了“预约离婚”的做法,即当事人要在预约一周之后才能办理离婚手续,这是变相地给申请离婚当事人一周的冷静期,使其在该期间内冷静冲动的心情,理性对待离婚问题。截至当年11月底,1992对预约离婚的夫妻中,一周后实际来离婚的为1045对,离婚数下降了47.54%[9]。2018年3月底,四川省安岳县民政局与该县法院联合打造家事纠纷协同化解工作室,在登记离婚中试行一个月的离婚冷静期,原则上双方在该期间内,不能再向民政部门申请离婚,或者向法院起诉离婚,但在该期间内出现家庭暴力、虐待、遗弃、转移财产等情形的除外[10]。浙江省宁波市江北区婚姻登记处则启动了婚姻调解项目,改变以往“即申即离”的做法,对前来离婚的夫妻进行一定时间的调解工作,疏导双方的矛盾,使当事人在调解过程中进行冷静思考,结果避免了43.5%的夫妻因冲动而走向家庭破裂[11]。武汉市某区民政局以“打印机坏了”“网络故障”等善意的谎言,拒绝立即给前来离婚的人发放离婚证,9年来共挽救了500余桩濒临破裂的婚姻[12]。
  其次是在诉讼离婚中对冷静期的试点。近年,我国的诉讼离婚数量不断上升,从2003年的64万[13] 增至2017年的66.9万[14]。在没有明确法律依据的情况下,有的地方法院试用离婚冷静期制度。2017年3月,四川省安岳县人民法院给因带小孩儿等琐事经常发生矛盾的“85后”夫妻发出《离婚冷静期通知书》,还向其他23对夫妻发放了该通知书[15],分别设置一个月至三个月不等的冷静期。2017年10月,济南市市中区人民法院也试用离婚冷静期制度。临汾市中级人民法院试行冷静期一年来,家事案件的调撤率达40%。2017年7月,陕西省丹凤县人民法院庾岭法庭也使用了《离婚冷静期通知书》[16]。地方高级人民法院和最高人民法院陆续出台改革诉讼离婚的具体方案。2018年7月16日,广东省高级人民法院发布《广东法院审理离婚案件程序指引》,规定了离婚冷静期,将离婚冷静期分为情绪约束冷静期和情感修复冷静期,启动条件、设置期限和运用规则有所不同。最高人民法院总结了近两年在地方试行离婚冷静期的经验,于2018年7月18日公布了《家事审判意见》,规定了诉讼离婚中的三个月冷静期及相应的配套制度。
  2.对离婚冷静期萌芽和试验中取得经验的总结
  1994年以来,我国的离婚冷静期制度经历了萌芽和试验阶段。总的看来,在离婚中设置冷静期,特别是在登记离婚中设置冷静期,有如下经验:
  第一,20多年来,我国离婚冷静期从离婚审查期开始萌芽,经过地方的试验,实现了从不自觉到自觉的转变。开始的登记离婚审查期并未规定为冷静期,主要还是对离婚申请的审查,带有一定程度的对离婚自由的限制,但却存在促使当事人冷静的作用,具有一定的冷静期要素。从2010年起,地方民政部门和法院开始进行离婚冷静期试点,我国的婚姻家庭领域才出现了实质意义上的离婚冷静期。
  第二,离婚冷静期包括登记离婚冷静期和诉讼离婚冷静期。对于冷静期的试验,民政部门试点的是登记离婚冷静期,时间为一个月至三个月。法院试点的是诉讼离婚冷静期,最高人民法院有指导意见,多个地方进行试点,具体办法不尽相同。从实际效果上看,诉讼离婚有较为严格的程序要求,冲动离婚或者草率离婚由于程序的阻隔,不太容易出现。而在登记离婚中,自愿离婚基本上都是即时办理,采用冷静期的必要性十分明显,在立法中对其固定为法律制度存在必要性。
  第三,离婚冷静期不宜僵化,要有一定程度的缓和。离婚冷静期主要针对的是冲动离婚、草率离婚以及那些所谓的“闪离”,使婚姻当事人在离婚的情绪和感情上进行适当的约束和检讨,避免冲动、草率离婚,稳定婚姻关系。不过,将离婚冷静期僵化也不妥,须有一定程度的缓和。不论规定多长的期间,都存在对特殊情况的不同处理,例如对存在家庭暴力、虐待、遗弃、转移财产等特殊情形的,则应不受冷静期的限制。四川省安岳县民政局在登记离婚中的上述做法是成功的经验。
  第四,设置离婚冷静期的效果基本良好,有助于减少不必要的两愿离婚。设置离婚冷静期特别是登记离婚冷静期,最好的效果就是减少冲动离婚、草率离婚,使申请离婚的当事人整理情绪、保持理性,经过适当时间的冷静,更加理性地对待离婚的要求。很多申请离婚的夫妻经过冷静期的情绪平复,放弃了离婚的念头,保持了婚姻关系和家庭关系的稳定,使登记离婚数量减少,维护了婚姻家庭关系的稳定。
  上述这些经验,特别值得在民法典婚姻家庭编的编纂中予以借鉴,也是规定登记离婚冷静期制度的立法基础。
  二、对韩国和英国离婚冷静期制度的比较研究
  世界各国都面临着离婚率普遍攀高的情况,很多国家均在离婚程序上增加不同的门槛,有的设置离婚冷静期或者类似的制度,如韩国和英国;有的设置分居制度,如德国、瑞士、意大利等。“婚姻家庭编草案一审稿”第八百五十四条采纳的是前一种做法,因而韩国和英国的经验最值得借鉴。
  (一)韩国的离婚熟虑期制度
  进入21世纪以来,韩国的离婚率与美国等高离婚率国家齐头并进,2003年达到顶峰[17]。韩国的离婚制度分为协议离婚和裁判离婚。协议离婚须婚姻当事人在离婚的意思上达成合意,在家庭法院的指导下,依照法律规定的程序解除婚姻关系。裁判离婚是婚姻当事人没有达成离婚合意,一方当事人以法定理由向家庭法院起诉,由法院裁判是否准许离婚。在这两种离婚类型中,协议离婚的数量约占全部离婚数量的80%[18],其中不乏冲动、草率的离婚。
  为了挽救可治愈的夫妻关系,减少与日俱增的家庭解体,自2005年3月起,韩国开始试行离婚熟虑期制度。起初,家事少年制度改革委员会把熟虑期间暂时规定为1周(有家庭暴力情形的除外),还设置了配套的咨询制度。该期限虽短,但前来协议离婚的夫妻经过熟虑期和专业咨询后,撤销离婚的比例在2005年3月为15.45%,4月为18.70%,5月为16.56%,与当年1月离婚撤销率的7.51%、2月的8.82%以及2004年的平均撤销率9.99%相比,离婚熟虑期对离婚当事人再次慎重考虑并决定是否解除婚姻关系有显著的效果[19]。由于一些人提出一周的冷静期限过短应当延长的意见,首尔家庭法院于2006年3月把熟虑期延长为三周。正是在这些经验的基础上,2007年12月21日《韩国民法典》规定了离婚熟虑期,于2008年6月22日起正式实施。该法第836条之二的内容是:“1.欲协议离婚者应得到家庭法院提供的离婚咨询,必要时家庭法院可劝当事人接受具备专业知识和经验的咨询员的咨询。2.向家庭法院申请确认离婚意思的当事人,自接受第1款咨询之日起经过以下各项期间后,得到离婚意思的确认:(1)有需要抚养的人时(包括胎内的子女,以下本条亦同)为三个月;(2)不符合第一项时为一个月。3.因暴力将会对当事人一方造成无法忍受的痛苦等应予离婚的紧急情形,家庭法院可缩短或免除第2项的期间。4.有需扶养的人时,当事人应出具第837条所定的子女协议书及第909条第4款所定的子女的亲权人决定协议书,或第837条及第909条第4款所定的家庭法院的审判正本。5.家庭法院应当制作确认当事人关于抚养费内容的承担抚养费协议。承担抚养费协议准用《家事诉讼法》第41条。”[20]可见,为了保障当事人以及子女的合法权益,除了规定离婚熟虑期,《韩国民法典》还明确规定相配套的制度,如咨询制度,即家庭法院认为离婚当事人缺乏专业知识的,可以引导当事人接受专业咨询;家庭法院可以强制双方当事人对子女的抚养问题达成协议。2015年韩国还颁布了《确保并支援抚养费法》,以此来监督当事人履行支付抚养费的义务,通过国家支援等方式确保未成年子女获得物质上的基本需求。
  (二)英国的反省与考虑期制度
  1996年颁布的《英国家庭法》与1973年《英国婚姻诉讼法》相比,离婚制度的特点可以概括为反省与考虑期的设置、加强咨询和调解制度以及强制双方当事人对离婚结果达成协议。
  《英国家庭法》规定,双方当事人主张离婚,应该先参加信息会议。信息会议由在婚姻和法律方面具有专业知识和能力,并且与当事人没有任何利益关系的人负责组织,主要对当事人提供心理方面的疏导和普及离婚相关法律知识、告知当事人可能会遇到的各种问题。不同类型的信息会议能够满足当事人不同的婚姻情况。对于有子女的当事人,信息会议会强调子女的愿望、情绪和福祉等内容的重要性[21],还会引导当事人如何帮助子女克服父母离婚带给他们的困扰。这种信息会议的作用在于激发父母对子女的责任意识,告知当事人可以参加咨询和调解,获得各方面的帮助。当事人独自或共同参加信息会议三个月后,一方或双方当事人应当向法院提出声明。声明的内容应当包括其婚姻是否有挽救的可能性,如果无法挽救,应该明确记载双方在子女、财产和其他问题上达成的协议,还应记载他们对未来的规划。法院根据声明内容为当事人指定反省与考虑期。在一般情况下,反省与考虑期为九个月,但根据不同的情况法院也会延长其期限。比如,有未满16周岁的子女的,法院会延长六个月的反省与考虑期,但该延长可能侵害子女利益的除外;如果一方当事人在申请离婚时申请延长期限,法院也可以延长该期限。该期限自法院收到声明后的第十四日起算。因此,当事人实际上可以冷静思考的期间是参加信息会议后的三个月加上法院的审查期和法院指定的反省与考虑期。在长达一年多的反省与考虑期内,双方当事人在咨询机关的专业帮助下,可以共同反思其感情是否确已破裂,是否还有恢复的可能性,还可以就未成年子女问题进行理性思考。
  英国的反省与考虑期制度的配套措施即咨询与调解,对有和解可能的当事人来说,有助于增进当事人和平交流,促进彼此的理解,解决纠纷,避免因冲动导致的家庭解体;对感情确已破裂的当事人来说,可以通过和平交流,理性处理子女和财产问题。长时间的反省与考虑期会消除当事人冲动的情绪,有助于当事人冷静思考双方及子女的问题。法院只有在所有离婚条件均符合法律要求的情况下,才会准许当事人解除婚姻关系。当然,如果法院认为当事人解除婚姻关系,对子女或一方当事人产生严重的经济困难或其他困难,在综合这些因素的基础上,可以判决禁止当事人离婚。
  (三)韩国和英国离婚冷静期制度的借鉴意义
  显然,韩国和英国的离婚冷静期制度不尽相同,但其基本意旨是一致的,就是要给主张离婚的双方当事人一个期间冷静情绪,避免冲动离婚、草率离婚。比较考察韩国的离婚熟虑期和英国的反省与考虑期,对我国婚姻家庭编草案规定离婚冷静期有以下借鉴意义:
  第一,离婚冷静期及其类似制度能够有效减少离婚数量。根据韩国统计厅公布的离婚数据,韩国实施离婚熟虑期制度以后,离婚案件的数量逐年下降,从2007年的124072件、2012年的114316件,到2017年的106032件,与未实施离婚熟虑期的2003年的166617件相比,离婚数量明显减少[22]。根据权威数据库的统计,英国实施系统的反省与考虑期制度后,离婚数量普遍下降,从2000年的154581件到2016年的118046件[23],下降了23.6%。可见,离婚熟虑期和反省与考虑期制度对于各自国家离婚率的影响是相当明显的。来自北大法宝
  第二,实行离婚冷静期应当特别关注未成年子女的利益。韩国民法规定,有抚养子女的婚姻当事人的离婚熟虑期比没有抚养子女的要多两个月;英国法律规定,有未满16周岁子女的婚姻当事人的反省与考虑期

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