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【期刊名称】 《法律科学》
德国商号法律制度评析
【作者】 范健【分类】 比较法
【期刊年份】 1994年【期号】 1
【页码】 90
【全文】法宝引证码CLI.A.1114926    
  商号是商事登记的主要内容,也是商人身份的重要表现形式。德国商法中关于商号的规定主要在《商法典》第1章第3节,即第17至第37条之中,此外,《有限责任公司法》、《股份法》、《合作社法》等法律中也对不同形式的商号作了相应的具体规定。
  一、商号的起源及德国商法中商号规定的特点
  在欧洲,商号的起源可以追溯到中世纪。当时,意大利和地中海沿岸的其它城市国家,商业经济的繁荣过程中出现了多种多样的从事商事经营的组织形式,公司便是其中之一种。当时的公司还不具有现代公司的那种较为明确的法定分类和相应的基本概念,它主要由几个股东合伙而成。为了商事交易的方便,同时也为了明示公司的所有人,需要给公司取一个名称,人们便将几个股东的姓联合在一起,组成一个新的、表明一定内容的商业名称,这也许就是现代意义商号的始祖。
  当代德国商法中关于商号的规定,自然在很大程度上继承了欧洲的传统和习惯,但与欧洲及受欧洲法影响的其它国家所采用的商号制度相比,它又有很多自己的特点。德国商法采用真实主义原则,对商号之选择在法律上作了严格的限制和规定。按照这些规定,商号之选择,或者与商事主体的姓名相吻合,或者与商事经营的种类相一致。例如,当自然人以自己的姓名为商号,如果他在姓名之外附加了字样和标记,这些字样和标记足以引起第三人对他的经营种类和范围产生误会,那么,按照法律的规定,这样的商号则应予以禁止。与德国商法中采用的“商号真实原则”相反,不少国家的商法,如日本商法、旧中国制定的商法、以及今日台湾商事立法,在商号选择上基本采用自由主义原则,即商事经营者选用什么样的商号,其名称与商事经营主体的姓名,以及他所从事的商事经营的种类和范围是否有关,法律上一般不加以限制。由此,“商号真实原则”是德国商号的重要特点。
  二、商号的概念和意义
  商号又称为商事名称,是商事经营主体在从事商行为时所使用的名称,即商事主体在商事交易中为法律行为时,用以署名,或让他的代理人使用其,与他人进行商事交往的名称。《德国商法典》第17条对商号的概念规定如下:“(1)商人的商号是一个名称,在商事活动中,商人依据此名称从事其经营及署名。(2)商人可以以商号的名义起诉和被诉。”由于在德国商法中,商人被分为多种类型,根据《德国商法典》第17条和第4条之规定,实际上,商号仅仅是完全商人的商事名称,小商人根本不拥有商号权。商号的概念在不同国的法律中有着不完全一致的解释。在德国商法中,商号的概念主要包含三层意思:
  第一,商号仅仅是一个名称,这个名称本身并不是法律上权利和义务的承担者,不等于承担权利和义务的行为人。在通常情况下,商号与商事经营者或商事主体的姓名不一致。例如,公司的商号与经营者或所有人的姓名一般是不一致的。但是,在特殊情况下,商号可以与商事主体的姓名相一致。如根据商法规定,独资商人在无合作者的情况下,必须以他的姓以及至少一个全名作为商号。为此,《商法典》第18条第1款写道:“如果商人在从事他的经营时没有合伙者或仅有一个隐名合伙者,他必须以他的姓,以及至少一个全名作为商号。”根据法律的这一规定,对于独资商人来说,他拥有两种意义上的同一名称。一个是他作为公民的名称,另一个是他的商号,这两种意义上的名称可以一致,也可以分离。例如,迈克·米勒先生以迈克·米勒这一姓名作为商号而从事生活用品批发业经营。这时,他的姓名与商号相一致,他便是这一商号的权利和义务的承担者。如果迈克,米勒先生的批发业被他的外甥罗伯特·诺伊曼继承,并且原有商号继续使用,这样就产生了原行为人姓名与商号相分离,迈克·米勒先生不再是以其姓名命名的商号的权利和义务的承担者。
  第二,商号是完全商人的名称,只有完全商人才是商号的真正权利、义务主体。这首先是指,商号的承担者是商人,而不是企业。商人不等于他所经营的企业。在日常语言习惯中,人们常将拥有一定商号的企业当作权利主体来看待,这是一种误解。事实上,由于商人才是法律意义上的人格,而企业仅仅是家庭财产之外的一宗财产,因而,依附于一定权利主体的商号权,在法律上只是归属于经营企业的商人,而不归属于作为财产标的物的企业本身。其次,由于商法已明确规定小商人不可以使用商号,因此,拥有商号的只能是作为完全商人的独资商人、无限责任公司、两合公司或资合公司等。
  第三,商号作为商人的商事名称,商人只有在商事交易中才能使用这一名称。对于独资商人来说,由于他的商号与他的姓名完全一致,一个名称可以在两种意义上使用,他在商事交易之外的一般民事活动中也可以使用该名称,因此,他的名称的使用具有一定的特殊性。一个独资商人,如果他在商事交易中使用了他的作为一般公民的名称,而在一般日常生活的权利交往中使用了他的商号,他的这种做法并不改变他的独立的法律行为的有效性。与独资商人相反,对于公司来说,它仅有一个名称,即它的商号。在各类事务交往中,只有商号可以被作为公司的名称来使用。
  商号,作为完全商人的商事名称,它是商事交易中商事主体用于对外交往的重要标记,也是不同商事主体相互区别的重要表现形式。正是通过商号,一定的商人,他的企业和他的商事交易活动得以与其他商人相区别,从而使商人的权利得到保护,避免了商事交往的混乱。在商事交易中,除了商号,还存在着其它商事标记,以及其它相关的名称。商号与这些标记和名称有着颇为明显的区别。
  (一)商号与商人姓名。商号是商事活动的名称。商人在进行商行为时,应该使用商号。在一般情况下,商号与商人,即商事主体或商事经营者的姓名不一致。但在特殊情况下,它们可以相互一致。这就如前面已介绍过的,按照商法规定,独资商人在无合作者的情况下,必须以他的姓、以及至少一个全名作为商号。如果商人以自己的姓名作为商号,那么,在商事经言活动以外的行为中,他不应该以商号的名义来使用这个名称。然而,这仅仅是理论上的规定。在实际生活中,由于作为商号和作为姓名的两个名称相一致,商人在商事交易活动之外的行为中是否使用了作为商号的名称,这常常是难以区别的。因此,为交易的安定性起见,法律规定,即使在非商行为中,独资商人使用了自己的商号名称,他的法律行为依然有效。同时,如果他在商号之外,用自己的姓名或其它名称与他人进行交易活动,例如在商事电信交往中以自己姓名作为电信略号,其法律行为同样有效。
  (二)商号与行号。行号是指商事营业所的名称。行号与商号的最大区别在于,行号指明的仅仅是企业,商号指明的则是企业的承担者。例如,某某药店、某某电影院、某某饭店等等,它们仅仅分别是一个个行号,标明了一个个不同的企业,而未标明商人。如果行为人因缺少完全商人的性质而不能使用商号,这时,他将行号作为商号的替代物而在商事交易中使用,这是不允许的。根据《德国商法典》第37条规定,登记法院必须通过强制手段对之予以禁止。同样,完全商人也不可以在他的商号之外,以行号来代替商号使用。如果行号是商号的一个组成部分,它是否可以被当作商号来使用,这可以根据商号权的有关规定来决定,必须符合法律所确立的,关于商号使用的基本原则。对此,《德国商法典》第18条第2款写道:“不可以因给商号附加表示合伙关系或其它类似的内容,而招致人们对经营种类或范围,以及营业之关系的错觉。如果附加内容有助于对人或者业务之区别,则是允许的。”
  (三)商号与商号缩写。商号缩写由商号缩略而成,它通常可以被作为电报上的地址来使用。如果商人使用自己的商号缩写与流行的商号缩略规则相一致。那么,这种商号缩写在法律上享有与商号同等的效力。
  (四)商号与注册商标。注册商标是指属于一定的经营企业的特种商品或产品的标记,它适用于商标法,而不适用关于商号的法律规定,因此,商号与注册商标两者之性质迥然不同。
  三、商号的形成与废除
  按照通常的理解,当行为人在商事交易中以一定的名称作为自己的商号与他人为法律行为时,商号便产生了,然而,根据德国法律的规定,仅仅在商事交易中使用了商号,还不能证明商号符合法律要求,不能保证其商号权能够得到法律保护,不能说明商号已真正形成。从法律效力上考虑,商号的形成常与一定的法律程序联系在一起。《德国商法典》第29条规定每一位商人都负有义务将他的商号向其营业所所在地商事登记法院申报登记,他必须向法院标明他的商号以作保存。由于德国商法将商人分为多种类型,因而通过申报和登记而形成商号的方式显得比较复杂。首先,对于必然商人来说,他天生具有商人的性质。如果他从事于完全商人的商事经营,他的商号与他的商人性质一般情况下是同时产生的。然而,根据《商法典》第29条之规定,只有当该商号向法院申报,它才具有法律效力。其次,对于应登记商人和自由登记商人来说,他们的商人性质取决于在商事登记薄上登记[1]。他们的商号与他们的商人性质一样,登记发生以前以及提出了登记申报之后,商号仍然还没有形成。他们的商号以及商号权的法律效力只有在登记发生以后才能产生。再次,对于要式商人来说,他们的商人性质在组建时已经具备[2],但是他们负有义务在商事登记法院登记注册。因此,尽管要式商人的商号在登记前已经形成,然而,作为商号权的承担者,他们的商人性质只有在登记发生之后才真正形成。这样,商号也只有在登记之后才具效力。
  商号的废除与商号的形成相一致。如果商号不再被使用,它则应该向登记法院申报。商号所有人负有义务履行不再使用商号之申报。对此,法律这样写道:“(1)商号、商号所有人之变更、营业所迁徙他地,根据第29条之规定必须提出在商事登记法院登记之申请。(2)商号之废除同样适用(1)之规定。如果已注册商号的解除申请不必通过第14条规定的强制罚款途径督促履行,则法院必须以官方身份作出解除登记。”(《德国商法典》第31条)。然而,在什么样的情况下,商号将不能再继续被使用,一般分为两种情况:一种是具有完全商人性质的企业的经营被彻底终止,或者完全商人降低了自己经营的范围和性质,变成了小商人,以及行为人彻底失去了他的固有的商人性质。另一种情况是,如果原有商号按照法定程序已经发生变更,它则不能被继续使用。与之相类似,如果商事被他人继受经营,继受人或者使用新商号,或者在被继受人允许情况下,使用原有商号。根据法律规定,未经被继受人之允许,继受人不得使用原有商号[3]。总之,德国商法所确定的商号变更原则是,商号之变更与废除必须向商事登记法院提出登记之申请,在特殊情况下可以由官方作出商号解除登记。
  四、商号的种类
  德国商法在商号的规定中采用“真实主义原则”,商号一定程度上反映了商人的性质、特征或经营的种类。由于商人的性质、特征、经营的种类以及经营取得之途径多种多样,商号的表现形式也就存在着一定的差异。归纳起来主要分为以下四种类型的商号:
  (一)简单商号与组合商号。商号是商法上名称的一种特殊形式。如果商号仅仅由一个姓名组成,例如,独资商人迈克·米勒的商号:迈克·米勒,这便是简单商号。然而,简单商号的内容,既可以单独成为一个独立的商号,也可以成为其它形式商号的桥心部分,即由这一核心部分附加其它附属物而组成一种新形式的商号。例如:“迈克,米勒·汽车销售·修理·配件商场”。这便是由核心部分和附属部分共同组成的商号。在组合商号中,附属部分与核心部分具有同样的意义和地位。
  (二)独资商号与公司商号。按照德国法学家吉尔特在《商法与经济法》一书中的观点,商号权形成于纯粹的由个人的名称权利向具有财产价值的名称权利根本转变的过程之中,因此,个人名称与商号的重要区别于这个名称是否具有所谓财产价值,而不在于书写和说法是否相异。根据这一观点,对于独资人来说,只要一个名称已经存在,则不必要有其它的特殊形式。独资商人可以以他作为公民的姓名来作商号。人们也可以从他的商号中看到他独资商人的商人性质。例如,马克思·米勒汽车厂,人们可以从商号中得知经营者是独资商人。这个商号便是独资商号。如果商号中并不包含完整的公民的姓名,这样的商号常常是专有

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