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【期刊名称】 《法学评论》
略论西德刑罚制度的改革
【英文标题】 Comment s on the Reformation of the Penalty System in West Germany
【作者】 何鹏【分类】 刑法学
【期刊年份】 1986年【期号】 4
【页码】 28
【全文】法宝引证码CLI.A.122223    
  
  西德全面修改刑法是从一九五三年由联邦司法部着手进行的。曾发表过1956年刑法总则草案、1959年草案(总则与分则)\1959年第二草案,接着联邦政府作成了1960年政府草案,对这个草案作了若干修改后又作成了被称作“刑法修改事业的高峰”的1962年政府草案。在这以后,卡夫曼、罗克逊教授等十四名青年学者批判了一九六二年政府草案,起草了1966年总则代替案。正是以这些草案或代替案为基础,使西德的刑法修改工作前进了一大步。
  西德新的刑法总则是在一九七五年一月一日起实行的。在此前后由于对分则也作了许多部分的修改,因此,实际上西德刑法已经进行了全面修改。如果加上新的行刑法的实施,可以说西德刑事法“基本上以全新的姿态呈现在人们面前”。[1]
  西德新刑法与一八七一年制定的、以德意志帝国刑法典为基础的旧刑法相比,变化很大自不待言;即使与六二年政府草案相比,也表现出在刑法指导思想和具体制度上不少的特色。
  西德在刑罚制度上的改革,当然是出自他们的需要。人们知道,西德是西方国家中经济发展较快的国家之一,它有过遭受法西斯残酷统治的惨痛经历,加上西德属于大陆法系国家,一直重视成文法的制定与建设,又接受了国际上保障人权,强调民主、自由等资产阶级法制观,促使西德在修改刑法工作上,一直走在其他西方国家的前列,成为一些发达国家学习仿效的样板。
  西德在刑罚制度方面的改革,主要集中在以下一些方面,我们结合介绍其内容同时也稍加评论。
  一、自由刑的单一化
  新刑法废除了旧刑法上重徒刑、轻徒刑、拘留、拘禁的区别和六二年草案上重徒刑、轻徒刑、拘留的区别,采用了单一的自由刑。其主要理由是:1、重徒刑与刑罚的“复归社会”目的不一致,重徒刑是为了对受刑人打上更深的烙印,会造成犯人“复归社会”更多的困难;2、单一刑使按照犯人小组划分适当的关押设施收容成为可能;3、不需要为重徒刑犯人建立特殊设施所需的费用;4、单一刑已为世界越来越多的国家刑法典和刑法来自北大法宝草案所采纳。
  关于自由刑单一化的问题,在目前西方发达国家的刑法修改中是一个争辩很多的问题,也是倾向性日益明显的问题。不可否认,减少刑种,进而集中统一刑种是会有其积极方面的意义,至少是方便刑罚的适用与执行。不过,创建刑种必定是要从各自国家的实际需要出发,从有利于惩罚犯罪、改造罪犯、与犯罪作斗争,为减少犯罪服务。因此不应从形式上分析刑种的多少,更不等于刑种越少越好。迄今为止,在立法上实现了自由刑的单一化,恐怕也只有西德一家。他们听标榜的理由,主要是为了有利于犯人“复归社会”。这个目的就其本身而言,当然不错,问题在于,在资本主义制度下,真正能够实现这一目标的可能性与现实性是很小的。因为在那种政治的,经济的和意识形态制度的培植熏染下,犯罪是不可避免的,西方国家的“再犯率”日趋严重的事实也说明了此点。至于取消“拘留”与“拘禁”,则是无关紧要的问题。取消了“拘留”可以改成短期的自由刑也就解决了。“拘禁”是一些发达国家采用的一种制度,有的国家叫“禁锢”,如日本等实际上不仅没有多大的作用,而且从来是看法有分歧,实质上可以说是在刑罚执行上一种资产阶级民主的点缀而已。
  二、关于量刑原则
  西德新刑法对此作了明文规定。它把“责任”作为量刑的“基础”,表明他们强调“责任主义”原则。同时要求法官在量刑时,考虑如何能使犯人具有将来在社会上生活的期望。西德的学者认为,这一新规定的意义在于;明确指出了要使行为人“再社会化”,即要给犯人创造一种在社会上重新生活的希望,这是符合“复归社会”这一刑罚目的的。这样可使法官在科处自由刑时,不仅要根据行为人的罪行情节,还要看到如何能使犯人不致被社会疏远的效果,对于法官来说他是负有责任的。他们认为这些都是突出“特别预防”,否定“一般预防”的观点。
  应当说,西德刑法关于量刑原则的规定是比较全面和具体的,所列举的内容在适用刑罚上都是重要的。单从法律上的规定来看,并无不当之处,他们强调分析犯人的主观因素方面以及考虑犯人的经济状况,赔偿损害的努力都有实际意义,也是值得我们研究与借鉴之处。
  西德新刑法十分强调“特别预防”作用,虽然不能完全否定其正确的意义,但是也存在着片面性。因为作为一种刑罚制度,从来不会单纯具有一个方面的作用,只要是刑法公布于众、公开执行刑罚,它就必然会对社会及其一般成员产生一定影响,因此也绝不会只对被判处刑罚的犯人本人产生作用。两种作用是互为补充,互相渗透,密不可分的。事实上,当着强调“特别预防”作用之时,也就使“一般预防”作用寓于其中了。
  三、对短期自由刑的限制
  新刑法把自由刑的下限(最短刑期)规定为一个月。与旧刑法为一天,六二年草案为一周相比是提高了。不过新规定增加了把宣告与执行六个月以下自由刑作为例外的规定。这样,新刑法既没有完全废除短期自由刑,又在适用上加强了限制,这是过去所没有的。
  对于这个问题,在他们一些学者之间有不少的争论。有人认为短期自由刑从“特别预防”的观点看是有害的,应当完全废除六个月以下的短期自由刑,作为代替的手段主张创立“有利于公益的劳动”。还有人提出自由刑的下限应定为六个月。不过也有反对的意见,主张不能完全废除短期自由刑,认为虽然一个月以下的自由刑应当否定,但是一个月以上六个月以下的自由刑应当看作是例外。多数人支持了后一种意见。其具体理由有如下一些:1、自由刑的下限问题,不应简单从“复归社会”的观点和刑罚执行的实际情况片面地加以确定,它在保护“法益”方面有着实质的意义。2、以罚金刑代替自由刑的作用并不是在任何情况下都有可能,而且除罚金以外还没有有效的代替措施。虽然有人主张引进“有利于公益的劳动”作为代替罚金的制度,不过这如同在旧刑法时期的“依靠自由劳动偿还罚金”一样,在实施上是极其困难的。而且当着另一种形式的“拘禁”相伴随的时候(如罚金交纳不能易服自由刑时),则与短期自由刑会有同样的弊端出现。3、从外国的立法例或刑法草案来看,废除一个月以上自由刑的例子是很少的。并提出“一九六O年在伦敦召开的《联合国第二次防止犯罪与关于罪犯待遇会议》的决议中,对于短期自由刑也并未完全废除,而是以适用上加以限制作为解决的办法”。[2]
  他们从上述理由着眼,新刑法首先在宣告短期自由刑上作了以下的限制:
  新刑法四十七条(短期自由刑的例外适用)规定:
  (1)法院在科处六个月以下自由刑时,应根据行为或行为人人格上存在着的特殊情况来科处。但以对行为人的作用或防卫法律秩序所不可少时为限。
  (2)法律即使没有规定罚金刑,如果不须科处六个月或超过六个月的自由刑,法院在不具备第一款中必须科处自由刑的情况时,得处罚金刑。法律规定的自由刑下限较高时,罚金刑的下限按照规定的自由刑的下限来决定。这时三十日份的日付罚金相当于一个月的自由刑。[3]
  从上述规定中,我们看到适用短期自由刑的“例外”情况,只限于行为或行为人的人格上存在特殊情况,或对行为人有作用,或在“防卫法律秩序”上“不可少”的时候。其实,这些都是些抽象、笼统的概念,使用上要靠具体人的解释和掌握,这就为统治者(包括执法者)提供了方便的条件,既可以作到“依法”,又可以根据需要灵活运用。如能实现这样的目的,正是当今资产阶级国家刑法改革中所竭力追求的目标。
  其次在执行短期自由刑上的限制,根据西德刑法的规定,虽然被宣告六个月以下的短期自由刑,也只限于对行为人“事后预测不良”的情况下才去执行。如果是事后预测良好时,即使从“防卫法律秩序”的观点看有执行的必要,这种执行也作为“必要的延期”来对待(参见“刑罚延期”部分)。
  从表面的规定来看,只有“事后预测良好”,甚至可以排斥“防卫法律秩序”的需要,殊不知这种预测良好与否,是没有固定标准的,正是借助于这里的随意性,使本来象是互相矛盾着的两个方面,最终会在统治者的利益需要上统一起来。
来自北大法宝

  关于短期自由刑,在资产阶级国家刑法上至今还没有一个统一的概念。这首先表现在多少期间的自由刑才算作短期自由刑,看来西德是以六个月以下为标准的,这种规定带有一定的代表性,也为某些国家所接受。至于短期自由刑存在着弊端,这已被资产阶级国家所公认,因此对短期自由刑的改革也是他们共同面临的难题。主要是短期自由刑对犯人缺少改造效果,而且还容易使狱中的犯人之间产生“交叉感染”,使犯人越学越坏。为此他们正在努力寻求代替的办法,如一般是以罚金刑作为代替手段等。
  但是解决这个问题并不简单,因为罚金刑本身也存在着不可解决的弊

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