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【期刊名称】 《青少年犯罪问题》
温和与宽宥:意大利少年司法理念探析
【副标题】 兼论对我国少年司法的启示【作者】 杨旭
【作者单位】 华东政法大学社会发展学院【分类】 法理学
【中文关键词】 意大利;少年司法;温和司法;罪错少年;少年保护
【期刊年份】 2014年【期号】 6
【页码】 66
【摘要】

温和与宽宥是意大利少年司法制度中的核心理念。与欧洲其他国家一样,意大利的少年司法制度是基于教育性和保护方法来创设的,社会性观护措施得到广泛应用,惩罚通常被认为是最后才能施行的办法。从教育和保护两个方面剖析意大利温和、宽宥的少年司法,同时对我国的少年司法理念进行反思与探讨,可以发现,我国的少年司法理念和制度均存在诸多缺陷。对此,我国应该加强对罪错少年的特殊教育,逐步完善司法社工队伍,在司法领域注入更多的社会性因素,提高对少年的保护力度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1197452    
  
  理念是少年司法制度发展的核心与关键,直接决定少年司法的发展方向。国际上对少年司法理念的研究在根本上分为“福利导向”与“刑事导向”。这两种理念的差异组合形成了国际少年司法的不同模式。[1]福利导向理念中包含保护、教育、儿童利益最大化等宽宥思想,而刑事导向的理念中包含惩罚、监禁等传统的严厉思想。如何让青少年在失业率高居不下的今天依然相信遵法、守法?当社会中没有合法的机会时,如何让他们不加入黑社会?[2]对待少年犯,是以惩罚为主还是以康复为主?是福利导向还是压制导向?是教育他们还是训诫他们?意大利少年司法自1934年诞生之初,就对这两种道路有过激烈的争议与辩论,最终选择了宽宥思想下福利型司法的道路,注重对少年的保护和教育,用社会化的、温和宽宥的柔性司法理念对待进入司法体系的少年,并通过完善立法、构建体系、加强社会服务、适用刑事调解等方式表达上述理念,这一理念对意大利少年司法实务产生了重要影响。
  一、温和司法的含义及其特点
  “温和司法”(il diritto mite)的概念是三、四十年前由外贝斯科(Vebeschi)在他的一篇致全体成长中市民的文章中提出来的,认为司法介入的手段首先应该是劝说,试图让他改变已有的行为模式,通过暴力干预的司法只能作为最后手段。温和少年司法(La Giustizia minorile mite)意思是不要将孩子从父母身边带走,而是首先要教育父母如何管教子女,只在最后必要的时候使用刑罚,同时有规则地适用行政手段。意大利著名的大法官和宪法学专家古斯塔沃·扎格莱贝尔斯凯(Gustavo Zagrebelsky)在《温和司法》(Il Dirrito Mite)一书中认为,在个人和集体生活中,司法正义是必须的,但是为了达到这一目的,也许我们可以改变一下道路。[3]2004年11月16日,他在意大利的共和国报(La Repubblica)上撰写了题为《司法的艰巨任务》一文,他认为对所有人都能实现公正的司法是不存在的。
  意大利巴里少年法院院长(presidente del Tribunale per i Minorenni di Bari)弗朗克·奥克欧格拉索(Franco Occhiogrosso)在其著作《温和少年司法的宣言书》(Manifesto per una giustizia minorile mite)中认为:“温和司法是少年司法中越来越核心的概念,指的不只是平和的心态(la tranquillità d'animo),她有更多的含义,比如包含诺贝托·波比奥[4](Norberto Bobbio)提出的非暴力原则,并认为非暴力是少年司法唯一可能的答案(l'unica risposta possibile)。”弗朗克进而指出,温和司法是一种进步,是2001年意大利宪法改革(la riforma costituzionale del 2001)中寻求用更加温和方式来取代激烈措施这一原则的体现。刑事的强硬措施依旧会沿用,但是未来的趋势是避免眼泪与隔离,尽量采用对话和商议的方式减轻少年的痛苦和不适。[5]
  意大利少年司法在不断的改革中逐步形成温和的司法文化,将教育与保护作为少年司法的基础元素,将辅导罪错少年的成功地区经验上升为国家政策,将积极的公民意识(la cittadinanza attiva)、志愿者服务(il volontariato)和刑事少年调解融合到司法文化中。具体而言,意大利的少年温和司法呈现出如下三个特点。
  (一)法律规定的宽宥性
  意大利少年司法的诞生以1934年颁布的1404号皇家法案为标志,全称是《少年法庭的机构与功能》。[6]此法案共有35条,首次对少年再教育中心的组成、建立少年法院、少年案件的管辖、少年检察办公室、个性调查、监督法官、司法宽免、附条件释放、监视自由、康复等方面进行了规定。这部法案创设了少年司法的特殊制度,如司法宽免、个性调查、康复等,着力体现与成年人司法的差异,注重对罪错少年的教育与保护,奠定了温和司法的基础。
  1988年,意大利通过了新的《未成年人刑事程序法》(D.P.R448),对少年刑事程序进行重大调整,规定了现代意义上的青少年司法机构,[7]具有鲜明的康复特点,保护少年的权利,比如无罪推定和保证社会支持的权利。这部法案确定了充足原则、最小介入原则和去污名化原则,鼓励尽早释放少年违法者,加强他们的社会责任而不是惩罚他们,禁止大众传播手段,内容包括图片、孩子的个人信息;保证不公开审理;18岁之后取消所有刑事犯罪记录。
  法律对少年的处罚规定也颇为仁慈,在温和与宽宥的思想下,很少有少年被投入监狱。14岁以下的少年直接宣布不具有可归罪性,其余的通过司法宽免和大赦而获得自由。对这些少年犯,第一次罪错时法官可以宣告其不成熟而释放,第二次罪错时可以宣告司法宽免,第三次可以运用中止审判并适用缓刑,第四次以上才有可能被投入监狱。只有惯犯或者非常难以管教时才用严厉的手段。很明显,意大利的少年司法系统有利于青少年。[8]
  (二)司法政策的连贯性
  意大利的这一趋势是连贯至今的,而且通过立法措施被不断强化。意大利少年司法有三个重要的原则:连续性、粘合性、责任感。[9]这一特点在与英美和很多欧洲国家的比较中更加突出。比如美国的少年司法制度,从建立至今经历了从康复到惩罚的司法理念转变。100多年前当美国的社会改革者设计并实施了少年司法制度,他们认为少年犯罪在很大程度上是与缺乏父母照料、受到忽视、贫穷等因素相关,如果法庭采用慈善的方式和手段对待少年犯,他们是可塑与可康复的。因此,当时的少年法庭带有社会福利性质,指导思想以对少年的最大利益为原则。[10]但是后来的发展过程不断受到少年犯罪问题的困扰,尤其在20世纪60年代,由于青少年犯罪率的不断攀升,转而采用“零容忍”(zero tolerance)的刑事政策(通常情况下是对社会底层、少数民族和移民少年违法犯罪行为的零容忍[11]),放弃了少年保护思想。少年法庭越来越受到成人化的影响,越来越多的少年犯被转移到成人刑法体系。[12]至今美国仍存在少年司法制度存废的争论。[13]许多国家的少年司法法律在遵守报应原则(principle of just deserts)的前提下改写,让少年承担自己的责任。[14]于是又回到了少年刑罚成人化的老路上。治疗或分流措施再次让位于美国的“控制文化”,满足少年需求的观念与福利化的少年刑事政策逐渐瓦解。
  而意大利却似乎走出了与其他西方国家相反的发展道路。[15]意大利在强大的历史、民族、社会和文化影响下,反对零容忍和“控制文化”,依然坚持宽宥的少年司法政策,不断注入各种社会服务的比重,加强社区矫正。保护和教育少年的司法功能成为意大利少年司法发展过程中几经讨论但始终被坚持下来的重要支柱。意大利与其他西方国家总体的相反走向是耐人寻味的。而在面对这一制度的未来发展上,意大利的学者也提出了担心,即意大利的少年司法系统能否继续支持刑罚宽容,不论少年犯的种族背景平等对待他们,发展以社区为基础的回应机制,抵御全球化过程中可能受到的来自其他国家的挑战。
  (三)处罚方式的社会性
  意大利早在1934年的第一部少年法中,就明确规定了司法社会工作者的介入,他们作为社会力量的代表,是维护少年权利、保护少年成长的重要力量。意大利颁布了多部法律不断完善这一体系,建立了审判的社会化参与机制,暂缓判决的司法社工帮教机制,少年刑罚的社会化处遇机制,全方位建立罪错少年回归社会的支持网络。1956年的第888号法案引入了委托社会工作者进行再教育的刑罚替代措施,通过提供社会工作服务支持少年,建立与少年家庭的关系,强调对缺乏家庭和处境欠佳的少年进行矫正。根据意大利学者贝蒂(Betti)和帕瓦里尼(Pavarini)在1985年提出的观点,所有措施是在社会控制的启发下,意在创造矫正体系,从本质上是司法模式与社会模式的结合。
  在司法社工参与社会观护的措施下,意大利的少年监禁率逐步降低,意大利的法官估计现在有70%~90%的少年犯由于被查明尚不成熟而被释放,而在1969年到1970年这一比例是36%。同时,司法社工还在少年刑事调解、少年犯罪的预防等方面发挥了积极作用。
  二、温和司法与少年教育
  少年如果只有一个权利,这个权利就是受教育权;如果只有一个义务,那就是温顺地服从教育者的义务。[16]联合国《儿童权利公约
都拉黑名单了,还接个P
》第28条规定了儿童具有教育的权利,要在机会均等的基础上逐步实现此项权利。《联合国保护被剥夺自由少年规则》第38条规定:达到义务教育年龄的所有少年均有权获得与其需要和能力相应并以帮助其重返社会为宗旨的教育。
  在温和与宽宥思想的影响下,意大利少年司法以教育理念为主导,强调教育的重要作用,而极少应用严厉的刑事惩罚。教育理念始终贯穿于少年司法发展的每个历史阶段,成为少年司法系统内部各种角色的共识。
  教育并不是减弱刑事司法处罚的价值,而是重申整个教育对儿童的重要性,这样少年可以重新回到生活中,成为生活的主角,自觉意识到生命的意义。在整个体系中,任何一环都以教育为导向,强调要倾听少年的心声,成年人担负起教育责任。司法者要在与少年接触中不断地了解他们,帮助他们,倾听他们的心声,了解他们行为的真正原因,从而对他们实行个性化的教育项目。[17]很多服务于少年的社会服务组织也支持这一理念,如意大利阿百来(Gruppo Abele)机构[18]在20世纪80年代发起的一场运动,口号就是“教育,而非惩罚”。
  笔者与意大利《少年司法》杂志主编(前都灵少年法院院长)进行访谈时,他就这一问题介绍说:“意大利注重教育,名誉法官[19]参与到审判中,最重要的原则就是教育。(意大利国内)讨论比较多的是再教育,但再教育是在已有教育的基础上进行的教育,对于某些少年而言,他们通常是没有受过教育的,这时不能说再教育,而应该说是对困难少年的特殊教育。即除了对所有人的教育之外,对一些在特殊时刻的少年需要进行特殊教育,比如黑社会少年、吉普赛少年。这就有了对特殊少年教育的主题问题。用什么样的方式呢?不能用刑罚的方式。”
  教育理念是贯穿在意大利少年司法实践中的核心思想。少年司法领域中的每个角色都以这个理念为宗旨,运用教育手段帮助少年回归社会,实现社会融合。这种理念指引少年司法每一个过程,甚至是每一个行动。在调研中,都灵少年法院的少年检察官玛尔塔(Marta)通过一个案例让笔者对此有了深刻感悟,她说:在少年刑事案件中,比较困难的是尝试维持教育功能并同时收集证据。要试图走出“我”的角色,我是检察官,不是医生、心理学家或者圣人,然而在我收集证据的同时,始终要注意教育功能。比如我昨天办了一个案件,一个女孩成为性侵犯的受害者,我收集了很多信息后知道这个女孩和男孩很暧昧,最后发生了关系,但是她并不愿意……我了解之后,我很想通过我找到的证据,对她说是你之前发了很多挑逗性的短消息,并且在那个晚上喝了很多酒,但我没有这样。我和女孩谈了三个小时,我说:你还记得发生了什么吗?我们一起回想之前发生的事情。女孩说:我记得一些。我说:你记得你发的信息都写了什么吗?然后将他发的消息给她看,女孩说:这些真的是我写的吗?我说是的。我本来可以训斥她的,但是我没有,而是采用了另外一种方法,让她心悦诚服的接受,这是最让人感到疲倦的,但是又意义重大。正是这些让我更喜欢这份工作。从玛尔塔所述案例我们可以看出,意大利的检察官在办案过程中循循善诱,没有站在与未成年人的对立面来训斥与批评,而是采用了更容易让少年接受的方法。
  意大利对少年犯的教育方式之一是利用宗教。天主教是意大利社会的核心宗教信仰,天主教的价值观对社会生活产生了非常深刻的影响,也渗透到少年司法领域。天主教的核心价值观“社会稳定”成为各项制度建立的基石。很早以前,意大利的教堂就通过“红衣主教保护的形式”开始保护青少年。比如1703年,教宗克莱门特十一世(Clement Ⅺ)就在罗马圣米凯莱医院附近为问题青少年建立了矫正院。被逮捕的罪错少年在矫正院执行拘留措施,被称为“真正和适当的少年司法”。到了1870年,意大利已有31个少年机构,其中有22个男生机构,9个女生机构,都是在宗教的赞助之下举办起来。[20]
  同时,意大利的少年司法体系强调社会化的教育方式。心理学临床经验表明,孩子不能算成熟的成年人,因此用成人的方式干预,他们往往心理受到惊吓,内心感到不安。意大利建国三杰之一的加里波第写过一段话:“青少年的不良状态不是源于通常所认知散布的青少年危机,而是因为令人焦虑的虚无主义包围着他们,贯穿其思想,使他们困惑,使他们面对前景感到迷茫、无所依靠。审问不能知道他们的烦恼与不安。如何让他们摆脱这种虚无主义?教他们生活的艺术,让富有感情的教育避免他们的生命之河干涸。教育在一个人成熟的走向社会之前是不可或缺的,权威的成年人有很大的责任教育孩子应该做什么,帮助他创造一个内心的合法的罗盘。富有情感的教育不让青少年感到束缚,而是给他们在社会上有立足之地,可以扮演一定角色的机会,从而不惧怕失去自己。”[21]在司法介入中,教育对少年犯的改造发挥了重要作用,有效的教育项目可以促进社会融合。
  三、温和司法与少年保护
  温和司法与意大利宪法的一般权利保护原则(tutela dei diritti in generale)[22]和1989年纽约公约中少年特别保护原则(i principi della Convenzione di New York del 1989)相一致。[23]少年处于人生的未成熟阶段,在试行错误中走向自立、自律与成长发育,这作为儿童固有的权利,应当得到社会的保障。保护少年的权利、使他们的利益最大化是联合国通过一系列国际公约确定的基本理念。[24]《联合国保护被剥夺自由少年规则》第1条规定:少年司法系统应当维护少年的权利和安全,增进少年的身心福祉,监禁办法只应作为最后手段加以采用。国际少年和家庭法院法官协会第14届大会主张,应该传播这样的理念:青少年应该得到司法保护,从少年一生的发展过程来解释其非法行为,而不应该将越轨认定为少年本性固有的特点。
  意大利少年司法遵循这一基本理念,将儿童利益最大化与最小侵入原则贯穿于少年司法的各个环节。意大利的少年司法强调了三点:首先是法律对少年的保护;其次是对少年采用社会性的司法保护模式;最后是最小限度将少年置于刑事司法体系内。[25]在意大利的少年权利手册中,司法保护、少年暴力与刑法、刑事程序保护、少年的社会康复与国际法、宪法保护;行政保护、家庭保护;社会生活权利;少年与健康;少年与大众传媒等多方面构成了一个少年保护网络。[26]
  保护理念与多项少年司法原则和理论相联系。首先,儿童利益最大化原则。保护原则与《联合国儿童公约》的儿童利益最大化原则相辅相成。少年所处的特殊人生阶段决定了不能对他们进行与成年人同等的理念与规范,保护是承认少年特殊性的必然选择。只有充分保护少年的福祉,才能实现少年的发展。其次,儿童利益优先原则。这也是《联合国儿童公约》中提出来的原则。我国台湾地区的“少年事件处理法”以“以保护处分为原则,以刑事处分为例外”为宗旨。相对于成年人而言,儿童是弱者,他们的成长过程需要有人为他们遮风避雨,有人为他们打伞遮阳,在成年社会向儿童社会让步的条件下,少年才能茁壮成长。如果将儿童的权益放到保护的最后,最先被牺牲少年的权益,最终将是社会与国家付出代价。最后,国家亲权理论。国家作为少年的最终保护人,应该天然承担起对未成年人的保护和监护义务;国家作为少年的最高监护人,应当通过公权力的介入保障对少年的教育,即使少年对国家与其他社会成员造成侵害。司法被看做是最后一道保护屏障,而不是用以惩罚和打击少年的手段与工具。
  保护理念注重少年个体,而非他们的行为。这一理念要求对待进入刑事司法体系少年的视角要与成人有所差别,不以行为论处罚,而以保护为目的。少年司法的保护特性决定了少年司法是柔性司法,要摆脱传统成年人的刚性司法理念。少年司法不适用成年人刑法中的罪刑相适应、罪刑法定等原则,不适用“以事实为依据、以法律为准绳”的刑事政策。要在保护儿童、儿童利益最大化等原则下构建少年的司法制度和处遇体系,法律条文要围绕少年的身心特征进行设计,应当具有一定的弹性和柔度,同时充分考虑到少年主体的个性化和差异化,体现保护性和福利性。报复刑和惩罚主义不适用少年司法,因为惩罚非但不会让他们停下违法犯罪的脚步,反而会激发他们的逆反心理,对社会以牙还牙、以眼还眼,很可能在未来成为累犯、惯犯。所以社会、国家要对少年宽容,不采用严厉的惩罚措施。
  保护社会安全和保护少年权利被称为少年司法的“双保护原则”,事实上,这两者不可能实现理性均衡,没有任何一种制度可以达到完美的双重保护。意大利选择了保护少年,这就不可避免地让渡了一部分社会利益,但是从长远而言,保护少年在根本上也是保护社会。
  在实践中,意大利对罪错少年的保护体现在诸多方面:多适用社会观护措施,采用轻刑化和非监禁刑的方式;早在1948年宪法中就在全国范围内废除死刑,也当然包括所有未成年人;1994年宪法法院168号判决中确认对少年不适用无期徒刑;在少年处罚措施中,尽量在少年刑事司法程序的各个阶段适用分流措施,减少少年在司法程序中的停留,最大限度地保护少年正常的社会生活;适用少年刑事调解,社会化的力量解决少年刑事纠纷;同时,少年司法社会工作机构的介入增加了少年顺利康复与回归社会的可能性。
  四、对我国少年司法理念的反思
  我国学术界在对少年司法理念的探讨中分别出现了四理念说、三理念说、二理念说、一理念说。[27]少年司法的理念就是这一制度的根本方向,因此在根本上是“福利导向”与“刑事导向”,笔者在借鉴意大利少年司法的经验基础上,认为基于我国的国情与少年司法的发展现状,我国应该加强少年司法的福利导向,跳出现有少年诉讼制度的框架,设计福利型的少年司法制度。
  (一)实践中的教育理念
  与意大利少年司法教育相比,我国少年司法中也明文规定了教育的重要地位。我国《未成年人保护法》第38条明确规定:

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}潘效国:《意大利的青少年犯罪与青少年司法状况》,载《青少年犯罪问题》2009年第1期。

{2}徐美君:《未成年人刑事诉讼特别程序的理论基础》,载《青少年犯罪问题》2005年第4期。

{3}姚建龙:《论少年刑法》,载《政治与法律》2006年第3期。

{4}张鸿巍:《儿童福利视野下的少年司法路径选择》,载《河北法学》2011年第12期。

{5}马克·玛瑞恩:《澳大利亚少年司法系统和新南威尔士州少年司法的新趋势》,载《青少年犯罪问题》2009年第4期。

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