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【期刊名称】 《行政法学研究》
高校行使学生身份处分权的行政法治问题
【副标题】 由当前高校集体退学事件引出的思考
【英文标题】 Rule by Law in the Administration of College School about Students'right of Status
【作者】 董立山【作者单位】 湖南科技大学法学院
【分类】 行政诉讼法【中文关键词】 身份处分权;集体退学事件;行政法治
【英文关键词】 Power to Administrate the Right of Status;Collectively Quitting School;Rule by Administrative Law
【文章编码】 1005—0078(2006)04—049—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 49
【摘要】

近年来,高校连续发生的集体退学事件引起了社会的广泛关注。人们对高校身份处分权的认识不足和高校管理中行政法治的缺失是造成这一现象的主要原因。为了既尊重高校的办学自主权,又切实维护学生的受教育权,理论上应当将高校处分权区分为身份处分权和非身份处分权。实施身份处分权应当遵循行政法治原则。

【英文摘要】

There has got growing concern in recent years about the collectively quitting school affairs that take place one after another.It mainly results from people’s lack of awareness of right of status and the absence of rule by law in the management of college school.Theoretically,the power of college school to punish the right of status of student should be divided into status’and non—status’,in order to both respect the decision—making power of school and protect the right of education of student.Apparently,when right of status is involved,the administration of school must follow the principle of rule by law.

【全文】法宝引证码CLI.A.113391    
  继2004年下学期,上海大学71名学生、青岛理工大学36名学生因未修满规定的学分被集体退学后,2005年刮起了一股集体退学风暴。[1]一宗宗集体退学事件被媒体披露后,引起了广泛关注和讨论。无疑,集体退学事件的出现,绝非单纯学生方面的原因,它暴露了高校教学管理方面的深层次问题,亦反映出尚有诸多亟待解决的法律问题。
  一、高校实施学生身份处分权的法律性质
  尽管教育部2005年颁布的《普通高等学校学生管理规定》(以下简称《规定》)较之原国家教委的“7号令”在规范高校的退学权方面有许多改进之处,但对高校与学生间法律关系的性质或类型、高校行使退学权行为的性质等问题未作明确规定,致使高校的退学权行为处于法治缺失状态,学生的权利仍难以有效救济。对此问题存在三种观点:[2](1)认为高校处分权是一种公权力或行政权,该权力的行使具有明显的单方意志性和强制性,符合行政权力的主要特征。[3](2)认为该行为是一种行政处罚行为。如刘元峰律师认为,“‘勒令退学、开除学籍’所涉及的已不仅仅是受教育者与学校的内部关系中形成的权利,而是已经涉及到了剥夺公民的宪法赋予的基本权利——受教育权,已经超过了处分的性质所决定的应有限度,理应属于行政处罚。”[4](3)认为高校的处分权并非行政权,该行为不是行政主体运用行政权所作出的具体行政行为,不属于行政诉讼的受案范围。[5]
  鉴于教育部《规定》规定的“应予退学”和“开除学籍”两种退学形式(7号令还规定了“勒令退学”),就其实质来说,都是对学生特定阶段的受教育权的限制或剥夺,都改变了学生与学校之间原有的“在学法律关系”,亦即对学生之为学生的基本身份的否定,所以,本文引用“学生身份处分权”这个概念,以区别学校对学生实施的警告、严重警告、记过、留校察看等非身份处分行为。
  笔者认为,在目前中国的法律语境下,高校行使学生身份处分权行为既不是行政处分行为,也不是行政处罚行为,而宜称之为准行政处罚行为。
  言其不是行政处分行为,理由有三:其一,按照我国《国家公务员暂行条例》的规定,实施行政处分的主体仅限于国家行政机关,处分的对象只涉及有违法、违规、违纪行为的国家公务员。显然,高等学校不是国家行政机关,不能成为行政处分的主体,在校学生亦不是国家公务员,不能成为行政处分的对象。其二,行政处分分为警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种形式。从行政处分的种类可以看出,处分所涉及的主要是被处分者在某一行政机关中的内部权利(撤职、开除也涉及外部权利),而高校行使学生身份处分权则完全涉及到被处分者的外部权利,如受教育权。其三,行政处分依《行政监察法》、《国家公务员法》、行政机关内部工作文件等作出,而高校学生身份处分权则依教育法律、法规及高校依教育法律、法规的授权而制定的校纪校规而行使。
  言其不是行政处罚行为,理由有二:其一,按照《行政处罚法老婆觉得我剪头发浪费钱》的规定,我国行政处罚实行处罚主体法定制度。《行政处罚法》第15条规定:行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施;第17条规定:法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。高校不是行政机关,自然不是法定的行政处罚主体,所以,看高校是不是享有行政处罚主体资格,主要看是否有单行法律、法规的授权。纵览我国现行教育法律规范,尚未发现任何一部法律、法规有此种授权。教育部1998年颁布的《教育行政处罚暂行实施办法》(以下简称《实施办法》)第4条规定:实施教育行政处罚的机关,除法律、法规另有规定外,必须是县以上人民政府的教育行政部门。教育行政部门可以委托符合《行政处罚法》第19条规定的组织实施处罚。同样,我们也未发现有此种委托。据此,笔者认为,高校不是适格的行政处罚主体。其二,行政处罚实行处罚种类法定制度。《行政处罚法》第8条采用列举的方式规定了警告、罚款等六种行政处罚类型,同时也规定单行法律、法规规定的其他行政处罚也是合法的行政处罚形式。显然,高校学生身份处分权行为不在《行政处罚法》第8条的规定之列,亦即不是法定的行政处罚类型。而教育部《实施办法》9条确定的教育行政处罚种类也没有把高校的退学、开除学籍等针对学生身份的处分行为列为教育行政处罚的种类。由此可见,从我国现行法律制度来看,尚不能认定高校行使学生身份处分权行为是行政处罚行为。
  学界一般认为,高校与学生之间存在管理与被管理的行政法律关系,高校行使学生身份处分权行为是高校代表国家行使公权力的行为,这一行为具有一般行政行为的效力特征:公定力;确定力;拘束力和执行力。[6]如果我们按行政行为的内容对行政相对人是否有利为标准对行政行为进行分类,将其分为授益行政行为和侵益行政行为,[7]则不难发现,高校实施学生身份处分权行为属于侵益行政行为,即高校对学生作出的退学处理决定和开除学籍决定,均对被处分学生的受教育权构成侵犯,并由此限制或剥夺受教育权可能带来的其他权益。这一点与行政主体作出的行政处罚行为的侵益性有相似之处。
  综合以上分析,笔者认为,高校实施学生身份处分权系指高校运用国家行政权,根据法定事由和法定程序使学生丧失其作为某一特定学校的成员身份,并随之剥夺其一定阶段受教育权的一种准行政处罚行为(或类行政处罚行为),[8]它具有如下特征:(1)行政性。其实施的主体是作为法律、法规授权组织的高等学校;(2)可致权益受损性。其实施结果最终导致对学生一定阶段的受教育权的限制或剥夺;(3)公益性。其实施的目的是为了维护高等学校良好的教学秩序,确保广大学生受教育权的正常实现;(4)可诉性。受处分学生对高校作出的学生身份处分行为不服可依法提起行政诉讼。
  二、集体退学事件反映出行政法治的缺失
  以上列举的集体退学事件,虽起因不同,校方作出退学决定的依据和形式不尽相同,但仔细考量这些事例的前因后果以及事发后校方采取的回应态度,却都从不同侧面反映了目前我国高校在行使学生身份处分权过程中共同存在的法治缺失问题。这些问题包括:
  1.适用依据的瑕疵。不少高校对学生身份的处分是依据学校制定的《学生手册》,这些《学生手册》常与上位阶法律规范冲突。例如,上海大学集体退学事件中,学校作出退学处理决定是依据《上海大学学生手册》。该手册规定:学生如在一学期内所得学分不足所选学分数的2/3,学校将给予试读警告,如连续3次或累计5次受到试读警告者,将进入试读期,在一年的试读期内,如还未修完所选学分的2/3,学校可令其退学。[9]
  笔者认为,该规定与7号令第29条规定有冲突。第29条第2项规定:“实行学分制的学校,不及格课程学分达到退学规定学分数者”,应予该生退学。这里讲的“退学规定学分数”应由国家教委(教育部)统一规定(遗憾的是一直没有规定),在前者未作明确规定前,按照“法无明文规定不行政”的要求,学校不得自行规定。且我国实行学分

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