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【期刊名称】 《中国政法大学学报》
中国通过仲裁机构履行《联合国国际货物销售合同公约》
【作者】 MARK R. SHULMAN LACHMI SINGH著 王琬璐译【作者单位】 美国佩斯大学 西英格兰大学
【分类】 国际条约与国际组织【期刊年份】 2011年
【期号】 1【页码】 43
【全文】法宝引证码CLI.A.1152939    

前言

因为中国的经济体庞大且增长迅速,在影响国际格局方面发挥着越来越重要的作用,所以,中国法律体系的演变规则在和平与繁荣方面,给我们这个时代带来了许多最为重要的挑战和机遇。本文考察了私法体系的一个重要部分,它在过去的30年中发展显著,被视为处理国际商业争端的一项公认的秩序(虽然关于这一点是有争议的)。本文通过关注由设立在北京的中国核心仲裁机构—中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲)—所作出的裁决来论证这一点。本文考察了贸仲在中国争端解决制度体系中的作用,并讨论它的实践情况、程序以及在解决有外方参与的争端时所暴露出的一些问题。本文尤其关注贸仲在涉及《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称CISG)时的裁决。该公约从1988年1月1日起对中国生效,其中的违约条款对所有在成员方之间进行的国际货物销售行为有效。中国一位权威的法学家认为贸仲如果想要适应其他国际仲裁机构标准的话,它的操作需要实质的改革。然而,以现有信息为依托,我们基本上能够得出以下结论:对贸仲的一些顾虑—比如其存在偏袒中方的现象和体系内的腐败现象—或是缺乏证据证明,或是已经在处理中了。我们相信,该体系的完善已经实现了一半—至少在国际商业争端的和平公正解决这个方面,而且还在不断进步之中。

一、中国的法律体系以及《联合国国际货物销售合同公约》

(一)简介

在过去的30年中,中华人民共和国(以下简称中国),它众多的人口数量{1},快速增长的经济以及令人震惊的工业生产能力,都给世界的经济形势带来了很大的变化;与此同时,中国也发展和改变了自己的制度。更值得关注的是,自从中国于2001年12月11日加入了世界贸易组织(WTO)之时起{2},它对于国际体系贸易的影响力与日俱增。2008年,中国成为申报价值世界排名第三的商品进口国,出口国则排名第二。{3}至于包括农产品、燃料、矿石产品以及制造产品等在内的商品贸易,中国占据世界出口总额的8%以上,而进口额则超过了6% 。 {4}中国保持着长时间的高速经济增长率,据报道称接近10%。{5}正因为如此,中国的经济状况对于世界的发展来说起到了至关重要的作用。

如此快速的发展以及高水平的贸易,对于中国的买卖法以及一种真正的法治原则系统的发展已经产生了显著的影响。显然,在任何一个律师看来,规模如此巨大的贸易往来一定会带来无数的纷争。事实上,大量为媒体所关注的案件已经是众所周知—而在名实不符的货物给消费者带来安全顾虑时,这种情况尤为显著。的确,在2007年至2008年之间,当我们开始为本文做前期研究的时候,几乎所有的电视新闻上或者报纸上,时常会报道又发生了一起由中国制造的不安全产品引发的新案件。因为发现部分产品会对消费者产生危害,包括三聚氰胺、肝磷脂、宠物食品、轮胎、牙膏以及玩具等商品都被召回。{6}2007年,欧盟报道有440种中国制造的产品对消费者存在安全隐患。{7}2009年,广东省工商部门对200多种产品(包括饮料、童装以及卫生产品)进行检测,结果发现仅有49%符合质量标准。{8}

这使得外国进口商对中国产品进行强力的抵制。对此,中国政府宣布发起一场“特殊的战争”,解决产品质量低劣的问题。{9}总管食品安全质量的吴仪副总理说,“这是一场为了保护广大公众安全而进行的一场特殊战争;同时,也是一场维护中国制造这个品牌的战争……”{10}当涉及惩罚不合格或者不安全产品的责任人时,中国政府采取了严厉的措施。最近发生了一起奶粉中含三聚氰胺的案件,在此案中,对公司管理者的刑罚从两年有期徒刑到终身监禁不等。{11}因该奶粉引起了6名儿童死亡,同污染成分有直接联系的两人被判处死刑。{12}尽管中国官方在仓促之中颁布了一部新的安全产品标准法规,在瑕疵产品销售以及消费等方面依然存在很多问题,有一些已经在等待法庭或者中国一些仲裁机构的处理。

CISG自1988年1月1日起已经对中国生效,它包含了可以规制成员国之间的贸易存在货物不相符情况的专门责任条款。{13}考虑到中国最大的交易伙伴是美国、欧盟以及韩国(这些都是CISG的缔约国){14},该公约的重要性怎么强调都不为过。

尽管许多学者论述过CISG对于国内法庭裁判的作出有强制力{15},但是几乎没有学术文献探讨其对于仲裁机构是否也有类似影响。本文旨在研究第二个问题,尤其是其对贸仲裁决的影响。{16}许多合同缔约方更倾向于选择仲裁而不是其他途径解决纠纷,依据1958年《承认并执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》){17}的规定,这种方式相对来说更有效率也更划算;同时,这些灵活的裁定不仅有约束力而且在国内法院有强制执行力。上述这些仲裁的独特优势(和诉讼相比),在中国显得尤为吸引人。因为在这个国家,人们长期质疑腐败以及政治因素给法院带来的影响。

贸仲是中国最大、最重要的仲裁机构之一。通常,在中国,尤其是从替代的纠纷解决途径中很难获得关于如何作出仲裁裁决的可靠见解。我们很幸运可以接触到一些翻译过来的已经发表了的合理观点,这些观点研究了300多起涉及CISG的中国仲裁案件。Albert H. Kritzer {18}以及他在佩斯大学法学院国际商法研究所的同事直接从贸仲收集到了这些裁决,之后一丝不苟地把它们翻译出来并链接到研究所的网站上。{19}截至2009年6月,345起应用CISG处理的中国案件,有290起都是由贸仲承办的。{20}在本文中,我们假定这些裁定表明了中国法律规则的状况。

本文考察了贸仲在中国纠纷解决体系中的作用,探讨它的实践、程序以及在处理涉外纠纷时所产生的一些问题。本文首先介绍了对贸仲的批评意见,此外也涉及中国整体仲裁制度的问题。第二部分考察了对于有缺陷及不安全产品案件的裁决,并讨论它们对正在法院审理中案件的判决将产生何种影响。关于我们的发现是否能对中国法律制度发展产生比较广泛的影响,在本文的结尾部分也有探讨。邓小平于30年前提出“建设有中国特色的社会主义法律制度”{21};与那时相比,我们认为此项事业已经成功了一半,而且会逐步走向全面的胜利—至少在国际商业纠纷的和平、公正解决方面。此外,我们坚信发展可靠且公平的商业仲裁会给全中国带来积极的影响。

(二)中国法律体系

我们先来看中国仲裁体系所处的政治、法律以及经济环境,再来探讨它的程序以及实践情况。自从1949年新中国成立以后,在几十年间,并没有真正试图将政治和法律加以区分。前者一以贯之地规定后者的实质内容、操作程序以及具体应用。然而,自从毛泽东于1976年逝世之后,中国发生了戏剧性的变革,包括建立起去政治化、更加规范、法典化的法律体系。{22}虽然发生了意义重大的变化,但其意见仍然存在于中国法律机构之中,既有正式的也有非正式的。

中国现行的法律体系是以五级地方政府为依托运转的,具体来说有国家级、省级、市级、县级以及乡级。每一层级都在其各自的级别上(its respective level)履行着和它自己制度相适应的政治、立法、行政以及司法功能。{23}类似的,在各个级别上,都有处理国家事务的分支机构(Likewise,the Party has branches in all levels of state affairs)。在最高层级方面,最高人民法院对全国人民代表大会及其常务委员会负责。地方各级人民法院的预算,都需经过各自所在地政府部门的同意,这就意味着司法机构很有可能会受到政府的干涉。{24}另外,像最高人民法院副院长以及其他法官,通常都是由全国人民代表大会指定的,这使得司法独立的界限容易变得不再清晰了。{25}

《中华人民共和国宪法》第126条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”{26}然而,实践的情况并不总是这样。{27}政府因没能更明晰地区分政治和司法而饱受批评,这一缺陷不可避免地会导致个人纠纷的解决服从于政治压力。{28}这种影响经常会涉及司法部门成员以及政府官员,他们协同工作以保护个人或者机构的利益。{29}

最近,中国领导人采取了进一步行动,公布了“三个至上”原则—是法官在作出裁判时所必须说明的一组层级分明的利益关系。{30}其所带来的另一个结果就是,有很多案件直接由“审判委员会”作出裁判。{31}

面对这样的直接指挥,司法人员的专业化—提高他们的才能、诚信以及独立性—正在发展着。《中华人民共和国法院组织法》第三章规定了出任人民法院审判人员所必须具备的资格条件。{32}具体来讲,第34条内容如下:

有选举权和被选举权的年满23岁的公民,可以被选举为人民法院院长,或者被任命为副院长、庭长、副庭长、审判员和助理审判员,但是被剥夺过政治权利的人除外。{33}

该条文在1983年经过修改,增加了一条内容“人民法院的审判人员必须具有法律专业知识”{34}。在这一修改之前即20世纪80年代的时候,并不将法律知识视为选拔审判成员的一个重点考虑因素,更不必说硬性要求了。相反,考核的重中之重在于该候选人的政治素质,比如,曾经服役于中国人民解放军。{35}在二十年以前,仅仅有不到10%的法官接受过高等法学教育。{36}最近的统计数据显示,这一情况正在得到改进。但是在大约20万中国现任法官之中,仅有一半有学士学位(不分专业){37}。

政府已经认识到缺乏正式的司法培训,已经对国家的国际贸易往来产生了十分不好的影响。{38}如果没有接受过一定的法学教育,好心的法官在处理涉及复杂法律问题如知识产权等案件时经常力不从心,这一问题已经引起广泛的争论。{39}为了应对这些问题,从2002年开始,申请成为审判人员的考生必须通过国家司法考试(以下简称司考)。司考检验了考生的法理学、经济法、国际公法以及国际私法等法学知识。全国有36万考生参加了第一届司考,但是只有7%通过考试。{40}

中国逐渐认识到这种情况给经济发展带来的不良影响,于是开始实施新举措,包括为法官提供去香港城市大学攻读LL.M.学位的机会。该项目使得法官的国际法学素养得到显著提高。{41}除了给法官提供中国大陆以外机构组织的法学培训,内地也设立了类似的机构。包括两个专门为法官提供培训的机构:国家法官学院以及业余大学(Spare-time University){42}。两所机构都是由最高人民法院提供财政支持的。{43}还有许多中国大学以及培训中心为已经成为审判人员的工作者提供在职培训。{44}

对更高水平专业知识的需求当然存在。中国在加入了世界贸易组织(WTO)之后,不得不修改自己的法律,以符合WTO的标准。这就意味着法官也必须提高他们的专业水平以应对不断增加的案件。所以,我们比较今天和几年前的司法机关地位时,可以发现中国已经采取了很多有意义的办法来提高法官培训的质量。{45}这些多种多样的举措能否起作用,还需要时间来验证,尤其是考虑到中国有数量巨大的法官有待培训而且这也是一笔不小的开支。

除了法官能力的问题之外,一些细心的观察者也已经发现法院之中的许多法律程序都缺乏一定的透明度。法院有时甚至拒绝透露他们作出判决所依据的法条。{46}这种不透明再加上时常会牵扯到一些人的切身利益,这些经常破坏了法律的公平适用。

正如Alice Tay以及Conita Leung解释的那样,中国的“法律、法规需要在更为广泛的社会背景之下加以理解;在这个社会,正式的法律内容只是考虑因素之一,而且到今天为止在很多情况下,也仍然不是最重要的因素” {47}。西方形式主义者对法律作用的理解同中国的理解有很大不同,对于合同的不同理解可以很好的证明这一点。比如,一个中国的谈判者也许并不认为一份合同是一份具有可预见法律结果的、具有法律效力的文书,而将其视为一份表达一个人希望合作的意愿以及开展一段友谊的象征。{48}这一观念同西方的普遍观点截然相反,西方认为合同的措辞就决定了合同的释义,并且在一般情况下,只要是可行的,那么双方都应该遵循合同条款(也就是说“条约必须遵守”)。{49}

中国商人常常不好意思详细说明合同的条款,尤其是当这样做会削弱他们筹码的时候。{50}相反,谈判的过程有更大的影响力。这种氛围带来的结果就是不论讨论正式与否,谈判双方都应该记录任何一场谈判的详细备注—该现象已经饱受争议。{51}此外,修改合同甚至撤销已经达成一致的合同,在中国商业实践中屡见不鲜。{52}西方人经常得到这样的建议:不要试图提出基于违反合同某一条款的诉讼请求,因为这会被认为是对合同双方关系的破坏。{53}这种在态度上的区别可以概括为一句中国的谚语:“留住一个朋友胜过赢得一场战争。” {54}尽管处理问题的方法大相径庭,中国还是成功地开展了大量的国际贸易。

外方经常被双重负担所困扰,一是他们不熟悉中国法律的实际内容,二是不知道到哪里去查询。这种问题在法律占主导地位的合同(law governing contracts)中尤其明显。除了广受美誉的合同法{55}(该法于1999年实施)之外,在中国还有很多潜藏的规范合同的法律渊源,而这些对于外方来说就不那么容易辨别了。{56}尽管合同问题只是民法典很小的一部分内容,但是,它们关系到法院如何解释合同。{57}Grace Li认为这些条款本质上很普通,但当人们试图弄清楚它们的真正含义时又觉得很费解,因为几乎没有对于违约方需要承担法律责任的规定。{58}

合同法中的先例是另一个潜在的法律渊源。先例在中国并没有很重要的作用,很大一部分原因在于法院的很多裁判都不公布。{59}由于法院在公布裁判内容之前必须得到有关部门的同意,为数不多的几份公开的裁判亦非法律议程。{60}

最后,外国人必须应付每一层政府部门下达的大量种类繁复的法规和条例。{61}如果案件在不同的地方审理,这些法规条例就会影响合同纠纷的判决。为了作出适当的裁判,法院需要查阅各个层级政府部门所颁布的相关规定。{62}外国人也许会觉得了解这一信息非常困难,因为在一般情况下,它们都仅以中文出版。{63}

上文考察了中国法院给当事人带来的种种不便,即使是如此简短的分析也解释了为什么外国投资者经常不愿意参与到中国的法律程序之中:他们在那里可能要面对不公平、不透明的程序以及陌生的法律、法规。所以,商人们经常转向仲裁机构,在他们的买卖合同中加入仲裁条款。中国公司自身也倾向于选择仲裁机构解决法律纠纷,原因很明显,他们自己也不信任传统的法庭。{64}

一方面,中国可能不会完全追随西方对于法治的理解;另一方面,在过去的30年中,中国政府在制定法律规则方面取得了一定的成就。{65}考虑到邓小平改革开放之前的中国完全没有独立的法律制度,我们十分欣赏它在相当短的时间内在其法律制度以及法律规则的制定方面所取得的巨大进步。{66}与此同时,中国已经创立了并行的纠纷解决机制—仲裁机构,为贸易双方提供相对高效的、可靠的以及公平的解决机制,从而给贸易带来了很大的便利。

(三)中国的仲裁制度

正如上文提到的,外国投资者一般都选择仲裁机构作为他们解决纠纷的办法。{67}因为中国是《纽约公约》的缔约国,中国法律大部分在仲裁中也适用,此外法律还规定仲裁机构或者委员会的裁决具有强制执行力。{68}中国共有180个仲裁机构,其中一部分需要处理大量的涉外案件。贸仲是其中资历最深的也是最大的机构。贸仲于1956年成立,当时名称为对外贸易仲裁委员会{69},于1988年改为现在的名字。{70} 2000年,它又增加了一个名称—“中国国际商会仲裁院”{71}。贸仲总部设在北京,并在上海、深圳等地均有分会,最近又设立了天津分会。{72}中央政府监督贸仲并任命其秘书长。2007年,贸仲处理了1 118起案件,这使得它成为全世界最忙碌的仲裁机构之一。{73}在这些案件中,至少涉及一方当事人为外方的案件就有429起(约占总数的38%) {74}。

贸仲宣布它的实践操作同外国仲裁机构相类似,以此宣传其仲裁服务。贸仲为世人提供独立、公正的仲裁,并且其收费标准比其他主要机构要便宜的多。{75}一些评论员质疑这种说法。研究中国法律的权威学者Jerome Cohen认为,如果贸仲希望符合国际仲裁机构标准的话,其业务需要实质性的改革。{76} Cohen在一起建立发电厂合同违约的案件中担任仲裁员。在讲述他的经历时说道:“我目睹了很多我所见过的最无耻的违约行为,但是好像(其他仲裁员)并不这样认为。”{77}后文会进一步考察下面所列举的批评意见,并讨论潜在的改革空间:

—对仲裁条款有效性的重视;

—贸仲以及外国仲裁裁决的强制执行力;

—贸仲指派自己的工作人员作为仲裁员的行为阻碍了公平程序;

—裁决的作出以及记录的保存需要更加透明;

—贸仲的行政开支实际上高于同类机构。

上述每一条意见都得到了证实,具有重要的意义。然而,我们对于公开的仲裁裁决以及二手文献的研究表明,这些问题并不是十分普遍,也不像第一眼看上去那么糟糕。在大多数案件之中贸仲还是采取了许多办法改进现存机制。

1.对仲裁条款有效性的重视

仲裁的管辖权是依据合同各方的一致同意确定的,其强制执行可能需要国家的参与,仲裁条款的有效性本身也由法院确认(咨询民事诉讼专业的同学,意译)。在中国确认仲裁条款之生效,首先是交易双方(以及他们的律师)都明确说明他们选择仲裁作为纠纷解决的途径,并且该规定需包含在合同之中。这是因为,当产生纠纷以后双方几乎不可能就仲裁方式达成一致意见。

当外方和中国公司发生纠纷时,中国法律并没有要求双方必须选择中国的仲裁机构。相反,他们可以选择任何国家或地区的仲裁机构。事实上,他们都不需要选择中国法作为解决争议的法律依据。{78}然而,合同缔约方必须意识到《中华人民共和国仲裁法》第16条规定选择仲裁作为争议解决的途径,必须明确指出一家仲裁机构(仲裁委员会)的具体名称。{79}如果没能指出一家具体的仲裁机构或者条款所表达的当事人意思模棱两可,则会导致意料之外的结果。该法第18条规定,未能明确指出一家仲裁机构的名称将导致该条款无效,因而否认当事人的仲裁意愿,使得他们只能通过法院解决其争议。{80}

下面的案例反映了上述问题,该案件涉及合同缔约方选择位于巴黎的国际商会制定的规则解决他们的权利纠纷。{81}在本案中,仲裁条款规定纠纷必须依据Icc规则解决。然而,该条款没能明确地规定受理纠纷的仲裁机构。这一疏忽带来的后果就是海口市中级人民法院认为该条款无效,理由是选择适用ICC规则并不等于选择了ICC仲裁委员会,因为ICC的规则其他仲裁机构也可以采用。{82}类似的,在Guanghope v. Mirant一案中,最高人民法院认为仲裁条款无效,因为合同双方未能具体指明一仲裁委员会。{83}为了避免这些计划之外的事情一再发生,ICC现在修改了其仲裁条款原条文的措辞,以适应未来在中国解决的纠纷。条文内容如下:

“凡产生于或与本合同有关的一切争议均应按照国际商会仲裁规则由依据该规则指定的一名或数名仲裁员终局解决。”{84}

然而,需要注意的是,中国关于生效仲裁条款的规定遭到广泛批评。{85}

最高人民法院意识到了这些问题,起草了一系列处理现存问题的规范。该草案被称为《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定》。{86}草案规定:“当事人仅约定适用某一仲裁机构的仲裁规则但未约定由该仲裁机构仲裁的,人民法院应认定其规则应被适用的仲裁机构有权仲裁有关案件。”{87}尽管该草案在中国并未生效,但是法院已经开始用它指导判案。厦门法院曾受理过这样一起案例,条款中明确指出使用ICC仲裁规则并称选择在北京的仲裁机构;该条文没有说明所选仲裁机构的名称,但是法院认为该条款有效。{88}这种模糊的表达,一般会使该条款无效。然而,在这起案件中却被认为是成立的。{89}

2.贸仲以及外国仲裁裁决的强制执行力

具有国家强制力是仲裁的核心意义。在2008年的一篇论文中,位于华盛顿的执业律师MichaelLyle和David Hickerson说道:

贸仲对于美国公司来讲有不足之处,包括除非当事人同意用其他语言否则所有的程序均用中文进行;仲裁员的水平不均衡;有时会忽略举证程序以及审理期限等问题。尽管如此,虽然中国的仲裁活动有一些不便,其裁定的强制执行力提高了寻求补偿的机率。{90}

类似的,Fiona D’ Souza总结她自己关于强制执行力的研究时指出,最高人民法院最近“公布了三个说明和指导意见,他们为改进认可(裁决效力的)程序所作出的努力是值得肯定的。”{91}

尽管如此,虽然中国是《纽约公约》的缔约国,但还是有一部分仲裁裁决不被法院认可。现在我们要考察由中国认可的外国仲裁机构所作出裁定的强制执行力。如果一方不履行外国仲裁裁决,同意履行的一方可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民诉法)第259条(新民诉法第257条—译者注)规定,向中级人民法院申请强制执行。{92}另外,民诉法第217条(新民诉法第213条—译者注)规定了一方当事人没有履行国内仲裁裁决的法律责任。{93}然而,这两则法条都规定仲裁委员会是依据中国法律建立的,这就排除了Icc作出的裁决—因为该仲裁机构不可能是依据中国法而建立的,也就是说这一类裁决在中国无强制执行力。{94}也许有人会反驳,认为民诉法第269条(新民诉法第267条—译者注)也会通过《纽约公约》的规定为一些国内裁决执行提供一定的保护。{95}在《最高人民法院关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》之中,严格规定该公约仅限于其他缔约国作出的裁决,并不适用中国仲裁机构作出的裁决。{96}

2001年,Randall Peerenboom依据一项对72个国家以及贸仲仲裁裁决(从1991年至1999年)的研究,计算出了裁决的执行率。{97}他发现52%的外国裁决以及47%的贸仲裁决得到了执行。{98}事实上,这些发现改变了一度在我们考虑范围的因素,在没有执行的37%案件中,几乎有一半是因为应该承担法律责任的一方没有财产可供执行。{99} Randall Peerenboom的研究清楚地表明现阶段的该国裁决的执行并不像有些人想像的那样少得可怜。至于一些人认为的当地“关系”可能会影响裁决执行的情况,该研究发现,尽管有60%认为事实就是如此,但实际上有没有“关系”在案件的执行方面并没有什么区别。{100}然而,关系虽然影响不了执行率,但还是会给涉案的一方带来延迟等其他问题。{101}

Veron Hung对488名被告作出的研究表明,46%说如果他们认为没有正当理由而驳回了自己的诉求,那么他们会求助于当地政府。{102}然而,这份报告也指出一旦他们知道自己和高层政府的关系可以保护他们的时候,他们会继续采取法律手段{103},进一步促进了地方保护的流行。这种态度反映在被Hung描述为“三不”的原则中:人们不提起诉讼的原因在于,或者害怕政府报复、或者担心诉讼成本、或者缺乏法律知识。{104}

Peerenboom也指出了一些可能影响裁决执行的因素:法院缺乏权威以及司法人员能力不足。{105}有些学者认为,政党的干涉是司法独立的阻碍之一。{106}李亚运(音译)在该领域颇有研究,她的结论是干涉甚至会影响最后的裁决。{107}她说到在一起案件之中,一个法官如果不能作出其所希望的裁判,就会换成能够作出该裁判的法官—这样的事情并不是没有发生过。{108}最近,中国共产党宣布采取一些改革措施推进司法公正的建设,提高法律在中国的地位。它特别指出,上海是一个很好的例子,这座城市在取得“杰出的……司法工作,法院改革以及队伍建设”等成就方面是一个极好的例证。{109}

Hung认为有很多原因可以解释为什么诸如“关系”和“三不”在中国其他地方对司法工作产生很大影响,在上海却不是如此。{110}其指出,在1998年,在考察的20 000起案件中,仅有不到1%与“关系”有关。{111}首先,上海获得用于提供法律援助服务的资金,占到分配的国家预算的一半以上;此外,该城市的居民总体上更加富裕而且更了解自己的法律权利。{112}缺乏相关数据很难就以下问题得出具体的结论,即为什么一些裁决不能得到执行?诸如政府干涉以及“关系”等是否真的是裁决得到执行的影响因素?然而,该项研究的确说明执行并不是一个孤立的问题。所以,仅靠制度安排在未来的几年之中是不能重塑合同法的,还要依靠公众的态度以及对这些法律的看法。

3.贸仲不应该聘用自己的工作人员为仲裁员

Jerome Cohen对于贸仲法律实践的最主要批评意见之一在于该组织经常让它自己的全职工作人员担任仲裁员。{113}在一些案件中他们甚至会担任首席仲裁员。{114}这种运行模式有很多问题,特别是当外方来贸仲仲裁的时候—因为这容易产生潜在的利益冲突。{115}贸仲是这样解释自己的行为的:尽管它会任命自己的工作人员作为仲裁员,但是这些人都是高水平的法律专业毕业生。{116}此外,贸仲强调一般情况下是不会启用这些人的,除非当事人没有自己指定。更重要的是,在任何情况下这些人员都处理争议数额较小的案件。{117}

Cohen还认为在涉外案件中,除非当事人同意,首席仲裁员应该为第三国公民担任。{118}贸仲的新规则的确允许不在名单上的仲裁员参加到仲裁之中,但必须得到贸仲主席的同意。{119}如果从中国国内选择仲裁员,依据《中华人民共和国仲裁法》第13条的规定,需要满足以下条件之一:

(1)从事仲裁工作满8年的;

(2)从事律师工作满8年的;

(3)曾任审判员满8年的;

(4)从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;

(5)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。{120}

相反,如果从中国以外选择一个仲裁员,《中华人民共和国仲裁法》第67条仅作如下说明:“涉外仲裁委员会可以从具有法律、经济贸易、科学技术等专门知识的外籍人士中聘任仲裁员。”{121}当双方不能就选择首席仲裁员达成一致时,依据现有程序,会从官方名单中选一名,在这种情况下选出来的一般都是中国仲裁员。{122}为了提高公平性,并克服已经显现出来的不公平情况,我们强烈建议首席仲裁员必须来自第二方国家。

Cohen关注的内容依然十分重要。我们希望考察这些内容能引发对此问题的进一步讨论,理想状况下可以引发对现存制度的改进。与此同时,贸仲的辩护人曹丽君{123},十分清楚这些内容的价值,但是认为贸仲正在立志于解决它们带来的潜在腐败的问题。{124}显然,存在进一步改革的空间。

4.裁决的作出以及记录的保存需要更加透明

另外的批评意见是关于贸仲未能提供明确、具体的程序以供查阅仲裁过程记录。{125}无论如何,这一点对于仲裁机构来说基本上是成立的:不论是摘要还是最终的判决都没有规定要对外公开。{126}另外一点是贸仲允许仲裁员让工作人员起草仲裁裁决{127},这是最糟糕的,因为它在不断侵蚀着贸仲试图在当事人中建立起来的信任。曹是这样回应这一批评的,她说工作人员仅限于起草程序性的内容,并且是在仲裁员的指导下进行的。{128}然而,贸仲不情愿地透露,直到2000年或者再晚些时间,是允许工作人员(独立)起草仲裁裁决的。{129}

公众也已经表达了对公开仲裁裁决的需要以便进一步提高透明度这一想法,然而贸仲的规则并没有清楚的表述这一问题。{130}贸仲仍然只是在依据特别情况才允许公布一些裁决,比如,佩斯大学法学院国际法研究所的CISG数据库中的裁决。{131}贸仲并没有公开的讲过它选择发送给佩斯大学那些仲裁裁决的标准是什么。截至20


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【参考文献】

{1}参见中国人口发展与研究中心,该网站提供中国不断增长的人口信息,http://www.cpirc.org.cn/en/eindex.htrn,最后访问时间:2010年2月10日。

{2}世界贸易组织,统计数据库,贸易概况之中国,http://stat.wto.org/CountryProfile/WSDBCountryPFView.aspx?Language=E& Country= CN,最后访问时间:2010年2月10日。

{3}世界贸易组织,统计数据库,贸易概况之中国,http://stat.wto.org/CountryProfile/WSDBCountryPFView.aspx?Language=E& Country= CN,最后访问时间:2010年2月10日。

{4}世界贸易组织,统计数据库,贸易概况之中国,http://stat.wto.org/CountryProfile/WSDBCountryPFView.aspx?Language=E& Country= CN,最后访问时间:2010年2月10日。

{5}许大山(音译):“中国从2006年到2010年的经济增长率为每年8%”,《中国日报》,2001年3月21日,http : //www2 . chinadaily. com. cn/english/doc/2005-03/21 /content_426718 . htm。最新数据请参阅中央情报局(CIA),世界概况,中国,2009, https://www.cia.gov/library/publications/the-worldfactbook/geos/ch.html。

{6}关于中国不合格产品的新闻报道非常频繁而且意义重大,以至于《纽约时报》网站专门设立了一个用于调查的网页。纽约时报,时报主题,消费者安全与中国,http://topics.nytimes.com/top/reference/timestopics/subjects/c/consumer_product_safety/china/index. html,最后访问时间:2010年2月10日。同时,可参见David Barboza,“残次商品造成美国伤亡,中国制定肝磷脂监督制度”,《纽约时报》,2008年3月22日,httP://www.nytimes.com/2008/03/22/world/asia/22heparin. html; David Barboza;“中国开始检查问题宠物食品的致病因素”,《纽约时报》,2007年5月5日,http: //query.nytimes.com/gst/fullpage.html?res=9B0CEFD8113EF936A35756C0A9619C8B63; David Barboza,“中国修订食品药物安全法规”,《纽约时报》,2007年6月7日,http: //www. nytimes.com/2007/06/07/business/worldbusiness/07safety.html;Andrew Martin;“中国轮胎被责令召回”,《纽约时报》,2007年6月26日,http : //www .nytimes . com/2007/06/26/business/worldbusiness/26tire.html; Louise Story和David Barboza;“Mattel召回了一千九百万吨来自中国的玩具”,《纽约时报》,2007年8月15日,http: //www. nytimes.com/2007/08/ 15/business/worldbusiness/ 15imports. html。

{7}欧盟新闻报告之消费者事宜,中国与产品安全:常见问题(2007年7月19日),http: //europa. eu/rapid/pressReleases Action.do?reference=MEMO/07/299。

{8}丘泉林(音译):“不安全产品依旧摆放在广东的货架上”,《中国日报》,2009年6月30日,http://www.chinadaily.com.cn/china/2009-06/30/content_8336609.htm。

{9}“中国对不安全产品宣战”,ENV’ T NEWS SERVICE, 2007年8月24日,http://www.mywire.com/a/En-vironment News Servi-ce/China-Declares-War-Unsafe-Products/4448439。为了配合减少腐败的整体工作,北京某法庭对国家食品药品局前任局长郑筱萸判处死刑,并于2007年7月10日被处决。Joseph Kahn,“中国前药品局长被处以死刑”,《纽约时报》,2007年7月11日,http://www.nytimess.com/2007/07/11/business/warldbusiness/11ute-web.html。

{10}“中国对不安全产品宣战”,ENV’ T NEWS SERVICE, 2007年8月24日,http://www.mywire.com/a/En-vironment News Servi-ce/China-Declares-War-Unsafe-Products/4448439。

{11}Sharon LaFraniere,“因售问题奶粉,中国两人被判死刑”,《纽约时报》,2009年11月24日,http: //www.nytimes.com/2009/11/25/world/asia/25china.htinl。

{12}Sharon LaFraniere,“因售问题奶粉,中国两人被判死刑”,《纽约时报》,2009年11月24日,http: //www.nytimes.com/2009/11/25/world/asia/25china.html。

{13}CISG于1980年4月11日签署,S. TREATY Doc. No. 98-9 (1984),1489联合国条约汇编3。同时,参见佩斯大学法律学院国际商法,CISG数据库,http://www.cisg.law.pace.edu/,最后访问时间:2010年2月2日,该网站提供不断更新的与CISG有关的法院判决以及仲裁决定的电子数据。中国和美国一样,援引CISG第95条的规定,提出对CISG第1条第1款b项的保留。参见佩斯大学法律学院国际商法,CISG数据库,CISG:缔约国之中国,http: //www.cisg.law.pace.edu/cisg/countries/cntries-China.html,最后访问时间:2010年2月10日。

{14}除了值得注意的一些例外如英国、冰岛以及葡萄牙之外,所有的欧盟成员都是CISG的缔约国,参见佩斯大学法学院国际商法研究所,CISG数据库,CISG:缔约国表格,http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/countries/cntries.html,最后访问时间:2010年2月10日。

{15}参见《与国际贸易有关的联合国公约案例精选评析》(UNCITRAL) 2008, http://www.uncitral.org/pdf/English /clout/08-5 1939_Ebook . pdf,也可参见佩斯大学法学院国际商法研究所,CISG数据库,UNCITRAL精选评析案例以及其他案例,http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/digest-cases-toc.html,最后访问时间: 2010年2月10日;该网址不仅提供电子版2008年UNCITRAL案例选评的全部内容,还提供“较新相关案例的索引,这些案例或引用或解释了CISG的每一条款”,章节简介以及脚注中的网站提供了引用案件的网址链接。

{16}参见中国国际经济贸易仲裁委员会,http : //cn . cietac . org ,最后访问时间:2010年2月10日。法小宝

{17}《承认并执行外国仲裁裁决公约》,1958年6月10日,21 U.S.T. 2517, 330联合国条约汇编38。截至2008年11月25日,已有143个国家加入了《纽约公约》。该公约于1987年4月22日对中国生效。联合国国际贸易法委员会状况:1958年承认并执行外国仲裁裁决公约,http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral-texts/arbitration/NY Convention-status. htmlb,最后访问时间:2010年2月10日。

{18}Albert H. Kritzer是佩斯大学法学院国际商法研究所的行政秘书,兼任CISGW3《联合国国际货物销售合同公约》以及国际合同法电子图书馆的合作编辑。

{19}参见佩斯大学法学院国际商法研究所,CISG数据库,http://www.cisg.law.pace.edu/,最后访问时间:2010年2月10日。若想进一步了解这些案件最新的叙述以及该数据库,参见Albert H. Kritzer,《CISG在中国的应用和解释—中国法律的进步》,在“2007年对于中国诉讼和仲裁的重点在CISG成员国的应用与解释国际研讨会”上的报告(2007年10月13日至14日),载40UCC L.J. 261 (2007)。 Kritzer也对290起已经报告的案件进行T统计数据分析,参见注{230}、 {231}。

{20}这些统计数据是佩斯大学法学院国际商法研究所CISG数据库提供和翻译案例的一个代表。参见佩斯大学法学院国际商法研究所CISG数据库,国内案例列表之中国,http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/casecit.htn-d#china,最后访问时间:2010年2月10日。又参见杨帆(音译):“CISG在中国以及其他",UCC L. J. 373 (2008)。

{21}参见Jerome Alan Cohen,“位于十字路口的中国立法改革”,FAR E. ECON.REV,第23页、第24页(2006年)。

{22}人权律师Sharon Hom指出:“从二十世纪八十年代初开始,中国的法律体系的重建取得了显著的发展,包括令人印象深刻的立法活动,培训法律人才(律师、法官以及法学教授),以及制定法律及行政制度和程序,(但是)考虑到固有的结构和体系问题(仍然存在)很大的挑战,包括:地方腐败、关系影响、执法水平、中国共产党的作用、缺乏独立的司法机关和监狱。”Sharon K. Hom,“前言:向法律盘旋前进”,2 CHINA RTS. F.,2007年2月—4月,第19页,http : //www . hrichina . org/public/PDFs/CRF .2.2007/CRF-2007-2_ Circling. pdf。

{23}参见王魁华(音译)著,《中国商法》2000年,第13页、第14页。

{24}参见王魁华(音译)著,《中国商法》2000年,第26页。

{25}参见王魁华(音译)著,《中国商法》2000年,第27—29页。

{26}参见《中华人民共和国宪法》(1982年)第126条。

{27}参见Hom,“前言:向法律盘旋前进”,第19页。堪萨斯大学法学院的约翰教授,也就法律在中国的作用问题展开了有启发性的讨论,他在开篇提出了一个很尖锐的问题:“中国共产党在中国法律以及治理体系中有着近乎绝对的权威,同时又缺乏反映整个社会直接影响因素的代表立法机关。”John W. Head,《中国的法律灵魂:历史背景下的现代中国法律特征》,Carolina Academic出版社2009年版,第127页。他认为:“在今天的中国的确存在‘一点’法律原则。”

{28}参见王魁华(音译)著:《中国商法》2000年,第16页。

{29}参见王魁华(音译)著:《中国商法》2000年,第27页、第28页。

{30}中华人民共和国国家主席、中共中央总书记胡锦涛于2007年12月宣布了“三个至上”原则,随后由新任最高人民法院院长王胜俊公布。参见Jerome Cohen,“对司法机构的沉重打击”,中国早报,2008年10月18日,http://www.cfr.org/publication/17565/body-blow-for-the-judiciarY.html。该文主要讲述了高层领导人对于“三个至上”的大力支持。

{31}这一现象在中国广为人知,Schulman在2009年12月的中国之行所采访的许多律师都证实了这一点。

{32}参见《中华人民共和国法院组织法》(第五届全国人民代表大会第二次会议于1979年7月1日通过,于1983年9月2日修改)第34条至第41条,翻译文本来自中国互联网信息中心,http://www.china.org.cn/english/govemment/207253.htm,最后访问时间:2010年2月10日(“该网站是由中国政府正式授权的官方网站,www. china. org. cn,是在国务院信息办公室以及中国国际出版集团北京分部主办之下发布信息的。”中国互联网信息中心)。

{33}参见《中华人民共和国法院组织法》第34条。

{34}参见《中华人民共和国法院组织法》第34条。

{35}参见周海荣(音译):“中国法律制度的重建:成就及不足”,CIV. JUST. Q.第44页、第54页(1991年)。

{36}参见周海荣(音译):“中国法律制度的重建:成就及不足”,CIV. JUST. Q.第44页、第54页(1991年)。

{37}参见Benjamin L. Liebman,“中国法院:限制性改革",CHINA Q.第620页、第625页(2007年)。

{38}参见张丽英(音译):“香港为内地法官提供学士项目”,A LB NEWS(亚洲法律事务新闻),2009年1月23日,http : //asia . legalbusinessonline . com/news/breaking-news/32198/details. aspx。

{39}参见聂建强:《在中国实施知识产权:九大学术挑战—在墨尔本大学法学院的研讨会报告》(2009年9月7日),http: //www. ipria . org/events/seminar/Enforcement%20of%20IP%20in%20China . ppt。

{40}参见VINCENT CHENG YANG:“中国司法以及法学教育:职业化发展以及人权主题的现状”,2002年发表,第20页,http: //www. icclr.law. ubc. ca/Publications/Reports/Beijing_August_2002. pdf。

{41}参见张丽英(音译):“香港为内地法官提供学士项目”。

{42}参见YANG,“中国司法以及法学教育:职业化发展以及人权主题的现状”,第8页、第9页。

{43}参见YANG,“中国司法以及法学教育:职业化发展以及人权主题的现状”。

{44}参见YANG,“中国司法以及法学教育:职业化发展以及人权主题的现状”,第5页。又参见“中国法官实地学习美国法”,哥伦比亚大学法学院杂志,2009年12月22日,http://www.law.columbia.edu/magazine/153242/chinese-judges-observe-american-law-in-action。

{45}比如,在香港城市大学攻读LL.M.学位时,有部分哥伦比亚大学法学院提供的项目。哥伦比亚大学法学院,“中国法官在哥伦比亚法学院学习美国法律体系”,2009年6月5日,http://www.law.columbia.edu/media-inquiries/news_events/2009/june2009/ChineseJudges。

{46}参见David Livdahl,“中国国际仲裁”,NIHON KOKUSAI KEIZAIHO NENPO[Y.B. OF INT’ L ECON.L.]第103页、第105页(2004年)。

{47}参见Alice Tay&Conita Leung,《伟大的中国:法律社会以及贸易》,第7页,“序言:文化、商业以及伦理的关系”(Alice Tay&Conita Leung编,2005年出版)。

{48}参见王魁华(音译):《中国商法》2000年,第37页。又见Patricia Pattison&Daniel Herron,“山高皇帝远:合同神圣在中国”,AM. BUS. L. J.,第459页、第460页(2003年)。“在中国人看来,‘最终’合同的设立,意味着成立起一种关系,接下来可以继续讨论合同的内容了。所谓的‘最终’合同意味着合同谈判才真正开始。”

{49}参见E. Allan Farnsworth:“一则国际重述:国际商事合同中的国际统一私法协会原则”,U. BALT. L. REV.第1页、第4页(1997)。需要指出的是,国际统一私法协会原则规定:“如果对于缔约合同的一方来说,合同的履行变得更加繁琐,那么该方仍然需要履行他的义务。”E. ALLAN FARNSWORTH,《合同》,第37页、第40页,1999年版。

{50}参见KEVIN BUCKNALL:《中国商业礼仪和文化》,Boson Books出版社2002年版,第115页。

{51}参见KEVIN BUCKNALL:《中国商业礼仪和文化》,第115页、第116页。

{52}参见KEVIN BUCKNALL:《中国商业礼仪和文化》,第117页。

{53}参见KEVIN BUCKNALL:《中国商业礼仪和文化》,第118页。

{54}参见Robert F. Utter,“中国的纠纷解决",62 WASH. L. REV. 383, 384 (1987)。

{55}参见《中华人民共和国合同法》,第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过并公布,于1999年10月1日起生效。中国法律信息网,最后访问时间:2010年2月10日。

{56}参见Grace Li,“中国合同法及其独特的代位权概念”,4 J. INT’ L COM. L.&TECH. 12, 14, 16 (2009),http://www.jiclt.com/index.php/jiclt/article/view/67/66。

{57}参见Grace Li,“中国合同法及其独特的代位权概念”,4 J. INT’ L COM. L.&TECH. 12, 14, 16 (2009),http://www.jiclt.com/index.php/jiclt/article/view/67/66,第14页。

{58}参见Grace Li,“中国合同法及其独特的代位权概念”,4 J. INT’ L COM. L.&TECH. 12, 14, 16 (2009),http://www.jiclt.com/index.php/jiclt/article/view/67/66(引用《中华人民共和国民法通则》第113条,第六届全国人民代表大会第四次会议于1986年4月12日通过,于1987年1月1日起施行),中国法律信息网(最后访问时间:2010年2月10日),“当事人双方都违反合同的,应当分别承担各自应负的民事责任”。

{59}参见Grace Li,“中国合同法及其独特的代位权概念”,又见J. H. Matheson,“中国的集中,文化和合同法”,MINN. J. INT’L L.,第329页、第376页(2006年)。

{60}参见Grace Li,“中国合同法及其独特的代位权概念”,第15页。

{61}参见Grace Li,“中国合同法及其独特的代位权概念”,第16页。

{62}参见Grace Li,“中国合同法及其独特的代位权概念”,第16页。

{63}参见Grace Li,“中国合同法及其独特的代位权概念”,第16页。

{64}参见Peter Murray,“中国,新兴海事管辖权:近期趋势指向新制度”,第3页,http: //esvc000873. wic005u.serverweb.com/docs/Murray-paper.pdf(本文指出,2005年中国仲裁案件总数达48 339件)。

{65}参见Head:《中国的法律灵魂:历史背景下的现代中国法律特征》,第147页。

{66}参见Head:《中国的法律灵魂:历史背景下的现代中国法律特征》,第147页。

{67}参见YANG, “CISG在中国以及其他”,第377页(该部分讨论了“涉外合同”中“外方”的概念)。YANG教授认为:“现行的1999年《合同法》本身并不包含处理国际销售合同的特殊条款,这一事实进一步增强了CISG作为中国国际合同最有影响力的法律渊源的地位。”Head:《中国的法律灵魂:历史背景下的现代中国法律特征》,第384页。

{68}参见《纽约公约》第2条第3款。

{69}贸仲简介,http: //cn. cietac. org/english/introduction/intro_1. htm,最后访问时间:2010年2月10日。

{70}贸仲简介,http : //cn. cietac . org/english/introduction/intro_ 1. htm,最后访问时间:2010年2月10日。

{71}贸仲简介,http://cn.cietac.org/english/introduction/intro-1.htm,最后访问时间:2010年2月10日。

{72}参见吴东(音译):“CISG在贸仲的应用”,NORDIC J. OF COM. L.,2005年第2期,第3页,http: //www.njcl.utu.fi/2-2005/article2.pdf;贸仲天津国际经济金融仲裁中心,简介,http://www.cietac-tj.org/En-glish/Aboutus/Aboutus. htm,最后访问时间:2010年2月10日。

{73}参见张立(音译):“贸仲仲裁裁决的强制执行”,《香港法律》,2002年2月,http: //www. hk-lawyer. com/InnerPages_features/0/804/2002/2。

{74}参见Ashby Jones&Andrew Batson,“论中国仲裁的兴起”,《华尔街日报》,2008年5月9日,B1版(本文指出贸仲在2002年受理案件684起,2003年709起,2004年850起,2005年979起,2006年981起,2007年1 118起)。

{75}贸仲简介,http : //cn. cietac. org/english/introduction/intro-1. htm,最后访问时间:2010年2月10日。

{76}参见Jerome Cohen,“改造中国仲裁机构迫在眉睫”,168 FAR E. ECON. REV. 31, 32, 2005年1月。MichaelJ. Lyle&David A. Hickerson,“产品责任:中国制造的产品”,NAT’ L L. J.,2008年2月8日,第15页。

{77}参见Jones&Batson,“论中国仲裁的兴起”。

{78}在处理中国和外方合同纠纷时并不一定要选择中国法,除了中外合资企业协议、特殊中国矿业以及石油开采合同。由David Livdahl报道,他是Paul Hastings, Janofsky&Walker有限合伙企业合伙人,合作部,《中国的国际仲裁》(2006),下文简称Livdahl 2006。

{79}参见《中华人民共和国仲裁法》第16条,第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议于1994年8月31日通过,于1995年9月1日起施行),从34 I. L. M. 1650(1995, P.R.C.)翻译而来(仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选定的仲裁委员会)。

{80}参见《中华人民共和国仲裁法》第18条。仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;未达成补充协议的,仲裁协议无效。

{81}参见ICC:《仲裁规则》,ICC 01/2009, 2008年1月1日,http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/rules_arb_english. pdf。

{82}参见David Livdahl&Xiaodan Qin, “ICC仲裁在中国的实施情况”,2006 ASIAN DISP. REV. 49, 50,http: //hkmc. hk/HKIAC/pdf/Further%20Readings/ADR%20April%202006. pdf。

{83}参见Alfred B. Adams Ⅲ等,“国际仲裁已成为与中国出口商发生法律纠纷的解决途径”,CHINA NEWSL(Holland and Knight LLP, Tampa, Fla.),2008年1月23日,http://www.hklaw.com。

{84}参见ICC:《ICC标准以及解决纠纷的建议条款,中国内地的仲裁》,http://www.iccwbo.org/court/arbitra-tion/id4ll4/index. html,最后访问时间:2010年2月10日。

{85}参见Livdahl&Qin, “ICC仲裁在中国的实施情况”,第49页。

{86}参见Livdahl&Qin, “ICC仲裁在中国的实施情况”,第50页。

{87}参见Livdahl&Qin, “ICC仲裁在中国的实施情况”,第50页。

{88}参见Livdahl&Qin, “ICC仲裁在中国的实施情况”,第50页。又见Livdahl 2006,第11页、第12页(本部分介绍了厦门象峪集团公司诉米歇尔贸易公司案,厦门市中级人民法院2001年12月14日)翻译原本,http: //cisgw3.law.pace.edu/cases/041214c1.html。

{89}参见Livdahl&Qin, “ICC仲裁在中国的实施情况”,第50页。Livdahl 2006,第11页、第12页。

{90}参见Lyle&Hickerson,“产品责任:中国制造的产品”,第15页。

{91}参见Fiona D’ Souza ,《中华人民共和国商事仲裁裁决的认可和执行》,比较法学硕士论文,FORDHAM INT’L L.J.,第1318页、第1331页(2007年)。D’ Souza认为过去十年的努力都在处理这样的问题:“中国仲裁裁决强制执行力的认可度很不理想。”

{92}参见《中华人民共和国民事诉讼法》第259条(由第七届全国人民代表大会第四次会议于1991年4月9日通过,自公布之日起施行),中国法律信息网,最后访问时间:2010年2月10日。

{93}参见《中华人民共和国民事诉讼法》第217条(由第七届全国人民代表大会第四次会议于1991年4月9日通过,自公布之日起施行)。

{94}参见Livdahl&Qin, “ICC仲裁在中国的实施情况”,第50页、第51页。

{95}参见《中华人民共和国民事诉讼法》第269条。

{96}参见Livdahl&Qin, “ICC仲裁在中国的实施情况”,第50页、第51页。

{97}参见Randall Peerenboom,“寻找事实的真相:关于中国仲裁裁决执行的经验主义研究”,AM. J. COMP.L.,第249页、第252页(2001年)。

{98}参见Randall Peerenboom,“寻找事实的真相:关于中国仲裁裁决执行的经验主义研究”,第263页。在他的研究当中,“执行”意味着支付了部分裁决所要求的金额,哪怕仅仅有1%。 Randall Peerenboom,“寻找事实的真相:关于中国仲裁裁决执行的经验主义研究”,第267页。

{99}参见Randall Peerenboom:“寻找事实的真相:关于中国仲裁裁决执行的经验主义研究”,第266页、267页。

{100}在没有“关系”的情况下,仲裁裁决的执行率为61%,在有关系的时候,执行率仅为54%。参见RandallPeerenboom,“寻找事实的真相:关于中国仲裁裁决执行的经验主义研究”,第276页。

{101}参见Randall Peerenboom,“寻找事实的真相:关于中国仲裁裁决执行的经验主义研究”,第277页。

{102}参见Veron Mei-Ying Hung:《中国的司法改革:上海的教训》,第5页(Carnegie Endowment for Int’ 1Peace, Carnegie Paper No. 58; 2005),http://www.carnegieendowment.org/files/CP58.Hung.FINAL.pdf。

{103}参见Veron Mei-Ying Hung:《中国的司法改革:上海的教训》,第5页。

{104}参见Veron Mei-Ying Hung,“回顾中国入世承诺之司法独立:对于法律和政治改革的影响”,AM. J. COMP.L.,第77页、第85页(2004年)。

{105}参见Peerenboom,“寻找事实的真相:关于中国仲裁裁决执行的经验主义研究”,第284页—第287页,第294页—第301页。

{106}参见Mei Ying Gechlik (Veron Hung),“卡内基国际和平基金,中国共产党的领导地位以及司法独立”(2003年10月29日),http : //www. carnegieendowment. org/events/index. cfm?fa=eventDetail&id=650。

{107}参见Mei Ying Gechlik (Veron Hung),“卡内基国际和平基金,中国共产党的领导地位以及司法独立”(2003年10月29日),http: //www. carnegieendowment .org/events/index. cfm?fa=eventDetaii&id=650。

{108}参见Mei Ying Gechlik (Veron Hung),“卡内基国际和平基金,中国共产党的领导地位以及司法独立”(2003年10月29日),http: //www. carnegieendowment .org/events/index . cfm?fa=eventDetail&id=650。

{109}参见Veron Mei-Ying Hung:《中国的司法改革:上海的教训》,第3页(该部分讲到人民法院已经完成了大部分改革工作—中国首席大法官),BBC监测国际报道(2003年3月12日)。

{110}参见Veron Mei-Ying Hung:《中国的司法改革:上海的教训》,第9页、第10页。

{111}参见Veron Mei-Ying Hung:《中国的司法改革:上海的教训》,第9页。

{112}参见Veron Mei-Ying Hung:《中国的司法改革:上海的教训》,第5页-第7页。

{113}参见Cohen,“改造中国仲裁机构迫在眉睫”,第32页。

{l14}参见Cohen,“改造中国仲裁机构迫在眉睫”,第32页。

{115}参见Cohen,“改造中国仲裁机构迫在眉睫”,第32页。

{116}参见曹丽君(音译):“贸仲商业争议解决论坛”,2008年,第5页,http: //www. fljs. org。

{117}参见曹丽君(音译):“贸仲商业争议解决论坛”,2008年,第5页,http://www.fljs.org。

{118}参见Cohen,“改造中国仲裁机构迫在眉睫”,第33页。

{119} Jerome Cohen,写给编译的信,《贸仲的完善》,168 FAR E. ECON. REV. 4-5 (2005);参见《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第21条第2款(2005年版,由中国国际商事部于2005年1月11日修改并采用,并于2005年5月1日生效),http://cn.cietac.org/rules/rules.pdf (P. R. C.,以下简称贸仲仲裁规则)。“当事人约定在仲裁委员会仲裁员名册之外选定仲裁员的,当事人选定的或根据当事人之间的协议指定的人士经仲裁委员会主任依法确认后可以担任仲裁员、首席仲裁员或独任仲裁员。”

{120}参见《中华人民共和国仲裁法》,第13条。

{121}参见《中华人民共和国仲裁法》,第67条。

{122}参见Livdahl,“中国国际仲裁”,第106页。爱法律,有未来

{123}直到最近,曹丽君一直都担任贸仲的仲裁员以及副处长。

{124}参见曹丽君,“贸仲商业争议解决论坛”,第5页、第8页。

{125}参见Cindy G. Buys,“国际仲裁中机密与透明的矛盾”,AM. REV. INT’ L ARB.,第121页、第128页(2003)。又见Paul Mitchard,“贸仲是否将亚洲的仲裁带到了透明化新时代?”,《亚太地区仲裁评论2009年:一份全球化仲裁回顾的特别报道》,第29页、第30页。

{126}参见Mitchard,“贸仲是否将亚洲的仲裁带到了透明化新时代?”,第29页、第30页。

{127}参见Cohen,“改造中国仲裁机构迫在眉睫”,第36页、第37页。

{128}参见曹丽君,“贸仲商业争议解决论坛”,第6页。

{129}参见曹丽君,“贸仲商业争议解决论坛”,第6页。

{130}参见Mitchard,“贸仲是否将亚洲的仲裁带到了透明化新时代?”,第29页、第30页;贸仲仲裁规则第33条。

{131}佩斯大学法学院国际商法研究所,CISG数据库,http: //www. cisg.law. pace. edu/,最后访问时间:2010年2月10日。

{132}佩斯大学法学院国际商法研究所,CISG数据库,贸仲仲裁裁决,2009年3月5日,http : / /cisgw 3 . law. pace.edu/cisg/text/CIETACawards. html。尽管在2009年12月作出了新的裁决,它们尚未包含在该数据库之内。参见佩斯大学法学院国际商法研究所,CISG数据库,贸仲仲裁裁决,2009年12月4日,http: //cisgw3. law. pace. edu。

{133}佩斯大学法学院国际商法研究所,CISG数据库,贸仲仲裁裁决,每年贸仲裁决的涉及CISG的案件有上千起,即使考虑到不包含那些尚在3年上诉期限之内的裁决,这些数据也绝对不是完整的。

{134}佩斯大学法学院国际商法研究所,CISG数据库,http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/casecit.html,最后访问时间:2010年2月10日。

{135}参见Kritzer: 《CISG在中国的应用和解释—中国法律的进步》,第263页。

{136}贸仲简介,http : //cn. cietac. org/english/introduction/intro-1. htm,最后访问时间:2010年2月10日。

{137}当标的额低于300万美元时,贸仲和其他仲裁机构收取的费用基本一致。然而,这一事实没有任何意义。参见Livdahl:《中国的国际仲裁》,第8页。所有的符号“$”都代表美元。

{138}参见Livdal:《中国的国际仲裁》,第14页。

{139}参见Livdal:《中国的国际仲裁》,第14页。

{140}贸仲处理纠纷案件标的额在1亿美元以上的并不常见,但也不是没有;我们并没有具体的案例说明贸仲是否受理过这种标的额的案件,所以上述猜测意义不大。

{141}参见曹丽君,“贸仲商业争议解决论坛”,第4页。

{142}参见曹丽君,“贸仲商业争议解决论坛”,第4页。

{143}参见曹丽君,“贸仲商业争议解决论坛”,第4页。

{144}参见曹丽君,“贸仲商业争议解决论坛”,第4页。

{145}参见Jones&Batson,“论中国仲裁的兴起”。

{146}参见《中华人民共和国合同法》。

{147}参见《中华人民共和国涉外经济合同法》(由第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议于1985年3月21日通过,于1985年7月1日起实施),从24 I. L. M. 799 (1985) (P. R. C.)翻译而来。

{148}“中国合同法自10月1日起生效”,AGENCE FR. PRESSE, 1999年3月22日。

{149}参见《中华人民共和国合同法》第126条。涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。

{150}参见《中华人民共和国合同法》第128条。当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的,可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书;拒不履行的,对方可以请求人民法院执行。

{151}参见丁丁(音译):“中国与CISG”,载《CISG与中国:理论与实践》,第25页(Michael R. Will编,1999年版)。

{152}参见丁丁(音译):“中国与CISG”,第33页。

{153}参见丁丁(音译):“中国与CISG”,第 33页、第34页。

{154}参见《中华人民共和国合同法》第10条。

{155}参见CISG第11条(销售合同无须以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明)。佩斯大学法学院国际商法,CISG数据库,CISG:缔约国之中国,http: //www. cisg. law. pace. edu/cisg/countries/cntries-China . html,最后访问时间:2010年2月10日。

{156}参见《中华人民共和国合同法》第107条。

{157} CISG第28条规定:“如果按照本公约的规定,一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务,法院没有义务作出判决,要求具体履行此一义务,除非法院依照其本身的法律对不属本公约范围的类似销售合同愿意这样做。”

{158}参见丁丁(音译):“中国与CISG”,第36页、第37页。

{159}之前调整国际买卖的法律有《统一国际货物买卖法》(ULIS)和《统一国际商品买卖契约缔结法》(ULF)。参见佩斯大学法学院国际商法研究所,CISG数据库,前CISG时代,http: //www. cisg. law. pace. edu/cisg/text/antecedents. html,最后访问时间:2010年2月10日。

{160}参见UNCITRAL,概况:1980年联合国国际货物销售公约,http: //www. uncitral. org/uncitral/en/uncitral-texts/sale-goods/1980CISG-status.html,最后访问时间:2010年2月10日。

{161}参见UNCITRAL,概况:1980年联合国国际货物销售公约,http: //www. uncitral. org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/ 1980 CISG_status. html,最后访问时间:2010年2月10日。

{162}需要注意的是,这并不意味着3/4的国际销售合同都受到CISG的调整。被排除在公约适用之外的合同类别由第2条、第3条、第4条和第5条作出了规定。然而,依据第1条第1款第2项,当合同双方的营业地并不在不同的缔约国,并且依据国际私法的指引也指向CISG时,CISG是可以适用的。所以,受该公约调整的合同数量要多于仅仅符合第1条第1款第1项规定的合同数量;与此同时,它们依旧属于上述不适用CISG的名单之中。需要注意的是,第1条第1款第2项对中国并不适用。参见佩斯大学法学院国际商法研究所,CISG数据库,CISG:缔约国之中国,http: //www.cisg.law.pace.edu/cisg/countries/cntries-China.html,最后访问时间:2010年2月10日。

{163}参见JOSEPH LOOKOFSKY:《理解CISG在美国》,2004年第2版,第11页—第13页。

{164}参见CISG第1条—第13条。

{165}参见CISG第14条—第24条。

{166}参见CISG第25条—第88条。

{167}参见CISG第89条—第101条。

{168}参见CISG第1条第I款第1项。

{169}参见CISG第1条第1款第2项。需要注意的是,该条款并不适用于中国。参见佩斯大学法学院国际商法研究所,CISG数据库,CISG:缔约国之中国,http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/countries/cntries-China.html,最后访问时间:2010年2月10日。

{170}参见CISG第2条第2款。

{171}比如,涉及证券、轮船、舰艇、气垫船或者飞机以及电力等的买卖合同,均不在该公约的调整范围之内。

{172}参见CISG第4条规定:“本公约只适用于销售合同的订立及卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。特别是,本公约除非另有明文规定,与以下事项无关:(a)合同的效力,或其任何条款的效力,或任何惯例的效力;(b)合同对所售货物所有权可能产生的影响。”

{173}参见CISG第5条规定:“本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。”

{174}参见CISG第6条(规定了对公约的减损,但有一例外即第12条)。

{175} CIS G,不同于它的前身—ULIS, CISG并没有明确许可默示排除公约适用,所以,在这个问题上是存疑的。见(1968年至1970年)Y.B.U.N. Comm’ n on Int’ 1 Trade Law 168, U.N. Doc A/CN.9/SER.A/1970;《关于联合国国际货物销售公约的评论(CISG)》,第86页(Peter Schlechtriem&Ingeborg Schwenzer编,牛津大学出版社2005年第2版)。当事人被建议清楚的表达自己的意图,以避免事与愿违的后果。

{176}参见CISG第35条。

{177}参见CISG第35条第1款。

{178}参见CISG第8条、第9条。

{179}参见CISG第35条,例证参见美国法中陈述和承诺的区别,FRITZ ENDERLEIN&DIETRICH MASKOW著,《国际贸易法》,1992年出版,第140页,http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/enderlein.html。

{180}参见CISG第35条第2款。

{181}一些法律体系不允许这种否认,例证见《货物销售法》,1979, c. 54, § § 13 14 (Eng.),如果一方为消费者,则货物的性质和质量不能规定在合同之外;如果双方均为企业,那么这种否认必须满足《反不公平契约条款法》中的合理规定,1977, c. 50, § 6 (Eng.)。然而,CISG并不处理条款有效性的问题,所以,该问题需要在国内法中解决。参见CISG第4条。

{182}参见CISG第35条。

{183}参见CISG第35条。

{184}参见CISG第35条。

{185}参见ENDERLEIN&MASKOW著,《国际贸易法》,第143页(该文认为货物质量一般依据卖方国家的标准,仅在买方提前告知卖方相关信息时才考虑安全问题)。

{186} Bundesgerichtshof (BGH)德国联邦最高法院,1995年3月8日,129 Entscheidungen des Bundesgerichtshofesin Zivilsachen [BGHZ](德国联邦最高法院民事判决—译者注)75 (F.R.G.), http://www.cisg.law.pace.edu/cases/950308g3.html(下文的“新西兰蛤贝”案)。

{187}“新西兰蛤贝”案,参见CISG第35条第2款第2项。

{188)“新西兰蛤贝”案。

{189}参见CISG第7条第2款规定:“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题,应按照本公约所依据的一般原则解决,.在没有一般原则的情况下,则应按照国际私法规定适用的法律解决。”这和成文法之内的空白是相反的,后者在CISG第7条第2款的规定中是“被适用诉讼地国家冲突法规定所指引的国内法所填补”。Lucia Carvalhal Sica,“填补CISG空白:国际统一私法协会(UNIDROIT)原则是否可用于补充该公约的空白?”NORDIC J. COM. L.,2006年第1期,第3页,http://www.njcl.utu.fi/1-2006/article2.pdf。

{190} Peter Schlechtriem:《德国联邦最高法院判决中的统一买卖法》(Todd J. Fox译,2001年版),http: //www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/scblechtriem3.html。

{191} Peter Schlechtriem:评论,由公法建立的相符货物及其标准;将外国法院判决视为先例:Medical MarketingInternational, Inc.诉Internazionale Medico Scientifica, S. r.1,美国地方法院,路易斯安那州东区,1999年5月17日(Andr6 Corterier trans.,1999), http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990517ul.html。

{192} Med. Mktg. Int’l诉Internazionale Medico Scientifica, S. R . L .,No. Civ. A. 99-0380, 1999 WL 311945,at *1 (E.D. La. May 17, 1999).

{193} Med. Mktg. Int’l诉Internazionale Medico Scientifica, S. R . L .,No. Civ. A. 99-0380, 1999 WL 311945,at *1 (E.D. La. May 17, 1999).

{194} Med. Mktg. Int’l诉Internazionale Medico Scientifica, S. R . L .,No. Civ. A. 99-0380, 1999 WL 311945,at *1 (E.D. La. May 17, 1999),第2点。

{195} Med. Mktg. Int’l诉Internazionale Medico Scientifica, S.R.L.,No. Civ. A. 99-0380, 1999 WL 311945,at *1 (E.D. La. May 17, 1999),第2点。

{196} Med. Mktg. Int’l诉Internazionale Medico Scientifica, S. R . L .,No. Civ. A. 99-0380, 1999 WL 311945,at *1 (E.D. La. May 17, 1999),第2点。

{197} Med. Mktg. Int’l诉Internazionale Medico Scientifica, S.R.L.,No. Civ. A. 99-0380, 1999 WL 311945,at *1 (E.D. La. May 17, 1999),第2点。

{198}参见CISG第7条。Franco Ferrari, “CISG半例法:对法律解释提出的新挑战?”J. L.&COM.,第245页,1999年。

{199}佩斯大学法学院国际商法研究所,CISG数据库,中华人民共和国法院和仲裁委员会作出的与CISG有关的案件:第35条,货物与合同相符,http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/text/PRC-35.html,最后访问时间:2009年5月15日。

{200} Albert Kritzer是佩斯大学法学院国际商法研究所执行秘书,这是写给Mark R. Shulman的一封邮件,后者为佩斯大学法学院法学副教授,研究生项目以及国际事务副主任。接受邮件时间为2008年10月26日,美国东部标准时间为早上9点14分。

{201} 1996年5月22日贸仲仲裁裁决(“广播设备”案),载《1996年中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》,第1260页,http://cisgw3.law.pace.edu/ cases/960522c1.html。

{202}参见CISG第8条第2款。

{203} 1999年3月30日贸仲仲裁裁决(“法兰”案),载《1999年中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》,第1703页,http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990330c2.html。另见同样案例,1999年3月29日贸仲仲裁裁决,载《(1999年中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》,第1652页,http://cisgw3.law.pace.edu/cases/990329cl.html。

{204}“法兰”案。

{205}“法兰”案。

{206}“法兰”案。

{207}“法兰”案。

{208}“法兰”案。联合国国际贸易发展公约,案例摘要第770号:“法兰”案,A/CN.9/SER. C/ABSTRACTS/74 (2008年4月18日,由Damon Schwartz处理),http: /cisgw3.law.pace.edu,最后访问时间:2010年2月10日。

{209}“法兰”案。

{210}参见CISG第40条:“如果货物不符合同规定指的是卖方已知道或不可能不知道而又没有告知买方的一些事实,则卖方无权援引第38条和第39条的规定。”

{211}参见CISG第32条第2款:“如果卖方有义务安排货物的运输,他必须订立必要的合同,以按照通常运输条件,用适合情况的运输工具,把货物运到指定地点。”

{212}“法兰”案。

{213}北京莱特汽车公司诉Connell Ltd. P’ship, 1998年6月5日各自不同的判决(斯德哥尔摩商会仲裁庭),http : //cisgw3.law. pace. edu/cases/980605s5. html,参见Camilla Baasch Andersen:《第40条与第39条第2款以及第39条第1款的应用—斯德哥尔摩裁决与法兰案的比较》(2006年3月14日),http://cisgw3.law.pace.edu。

{214}参见Andersen:《第40条与第39条第2款以及第39条第1款的应用—斯德哥尔摩裁决与法兰案的比较》。

{215}“法兰”案,这里的仲裁庭是指该词组在其最严格意义上的含义。

{216}“法兰”案。

{217}参见CISG第44条(关于前者的一个例子);又见Vivian Grosswald Curran,《相互参照以及编者分析:第40条》(1997年6月),http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/cross/cross-40.html。 CISG第40条以及它的ULIS的对应条款在措辞上有本质上的相似性;Tunc在评论ULIS时指出:“如果卖方明知货物和合同约定不一致,或者应当知道却没有通知买方;那么在决定卖方可能违反第38条、第39条规定的权利限制时,第40条仅仅是对诚信规则的规定。”引自A ndr6 Tunc,“对于1964年6月1日的国际货物销售海牙公约以及销售合同的成立”,载《关于统一规制国际货物买卖法律的外交会谈》,该会议的报道以及文件汇编,第355页、第376页(1966年)。所以,在适用第40条的时候,买方将因为未能遵守第39条的规定而失去CISG提供的补偿。在这种情况下,第39条的注意义务要求将不适用。

{218} 1996年3月8日贸仲仲裁裁决(Old Boxboard Corrugated Cartons Case),载《1996年中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》,第951页,http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960308c1.html (P.R. C.)。

{219} 1996年3月8日贸仲仲裁裁决。

{220} 1996年3月8日贸仲仲裁裁决。

{221}参见Andrea Vincze,“在联合国国际货物销售合同买卖公约中关于货物与合同约定的一致性的规定—贸仲实践概述”,载《跨国界分享国际商法,FESTSCHRIFT献给ALBERT H. KRITZER的八十岁寿诞贺礼》,第552页、第563页(作者Camilla B. Andersen和Ulrich G. Schroeter, 2008年版)。

{222} 1995年3月21日贸仲仲裁裁决(“羽绒服与冬装”案),载《1995年中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》,第1329页,http : //cisgw3. law . pace . edu/cases/950322cl.html(中华人民共和国)。

{223} 1995年3月21日贸仲仲裁裁决。

{224} 1995年3月21日贸仲仲裁裁决。

{225} 1995年3月21日贸仲仲裁裁决。

{226} 1995年3月21日贸仲仲裁裁决。

{227} 2000年1月19日贸仲仲裁裁决(“不锈钢汽缸”案),载《2000年中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》,http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000119cl.html(中华人民共和国)。

{228}“不锈钢汽缸”案。

{229}该结论是依据以下事实,即贸仲向佩斯大学发送的与CISG相关的仲裁裁决,和其他仲裁机构或者其他国家的仲裁机构相比,数量是最多的。参见佩斯大学法学院国际商法研究所,CISG数据库,http: //www. cisg. law. pace.edu/cisg/text/casecit. html,最后访问时间:2010年2月10日。

{230}来自Albert Kritzer的邮件。

{231}来自Albert Kritzer的邮件。

{232} 1996年9月6日贸仲仲裁裁决书(“引擎”案),载《1996年中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书汇编》,http : //cisgw3.law. pace. edu/cases/960906c1. html。

{233}参见Thomas Klitgaard,“中国制造以及背后的故事”,在Mealey产品召回大会上的演讲,2007年12月10日至11日。

{234}参见张立:“贸仲裁决的强制执行”。

{235}参见MARK SIDEL:《越南的法律和社会:社会主义转型比较分析》,2008年版,第1页。“本书详细地比较其同中国的发展;后者近距离地注视着越南,并且其改革的努力有时已经同越南的奋斗和政策十分类似。”

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