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【期刊名称】 《证券法苑》
上市公司高管犯罪问题研究
【作者】 金泽刚 于鹏【作者单位】 上海交通大学
【分类】 公司法【中文关键词】 上市公司;高管;高管犯罪
【期刊年份】 2010年【期号】 1(第2卷)
【页码】 291
【摘要】

自我国证券市场建立以来,一些上市公司高管犯罪呈现愈演愈烈的态势。高管犯罪多发既有案件的查处、移送缺乏具体标准,经济犯罪圈失衡,入罪门槛偏高等原因;也有刑罚设置不尽合理,司法裁量失当等因素。为此,需要在法律上进一步明确案件查处、移送的标准,规范行政执法与刑事司法的衔接机制;增设短线交易犯罪,修改、细化相关犯罪的构成要件,提高有关犯罪的法定刑,完善背信损害上市公司利益罪等措施,从而规制和防范上市公司高管犯罪问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1152889    
  一、高管与高管犯罪的界定
  高管一般是公司高级管理人员的简称,境内外的立法和学理对于公司高管的具体范围有不同的表述。
  在英文中,高级管理人员常用“Officer”表示,它是对具体执行董事会决策,并负责公司日常经营管理的人员的统称。例如,Hambrick和Mason将高管层界定为“所有的高级管理人员”,Elron将高管层界定为那些“从首席执行官到高级副总裁层次的高级管理人员”,Krishnan等将高管层界定为“首席执行官(CEO)、总裁、首席运营官(COO)、首席财务官(CFO)和下一个层次的最高级别的人员”。[1]但有些法律并不认同这一说法,如加拿大《安大略省公司法》规定,“高层管理人员包括董事会主席、副主席、总裁、副总裁、财务总监、助理总监、秘书、助理秘书、总经理等人”。香港的《公司条例》将高层管理人员定义为包括“董事、经理和秘书”。[2]
  在我国,官方文件对高管的界定也不统一。2002年发布的《上市公司治理准则》将公司高管层领导人称为“董事、监事、经理等高级管理人员”。[3]2005年修订后的新《公司法》规定,“高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。而在《上市公司章程指引》(2006年修订)中,将公司高管层领导人定义为“董事、监事、经理和其他高级管理人员”,“其他高级管理人员是指公司的副经理、董事会秘书和财务负责人”,并指出公司可以根据实际情况,在章程中规定属于公司高级管理人员的人员。[4]2007年发布的《企业内部控制规范》(征求意见稿)中,“高级管理人员”被定义为对企业决策、经营、管理负有领导职责的人员,包括董事长、董事会成员、经理、副经理、总会计师等。[5]
  本文认为,公司管理是包括公司董事、监事和经理高层人员在内的一系列决策经营、决策控制、决策监督的过程。故而,从事实的角度出发,本文所指的“上市公司高管”是指公司的高管层领导人,包括上市公司董事、监事、高级管理人员(也可称为“高级经理人员”)在内的高层管理团队。[6]
  关于“高管犯罪”,其核心特征在于高管犯罪必须是与高管自身的职责密切相关的犯罪,不包括与公司职责无关的高管个人违法犯罪行为。所以,高管犯罪的一个重要特点是利用其在公司管理层拥有的职务上的权力,为谋取一定经济利益而实施的犯罪。根据职务犯罪的相关概念法理,本文的“高管犯罪”是指上市公司高管违背职务,妨害国家对上市公司高管行为的管理活动,损害公司法益和其他超个人法益,依法应受刑罚处罚的一类犯罪行为的总称。
  二、上市公司高管犯罪的态势
  为了更深刻地认识高管人员犯罪特征和原因,本文对A股市场上,全国自1993年至2007年年底全部上市公司高管犯罪案件情况进行调查,采取的方法主要是依据上市公司的信息披露与重点案件的裁判文书并根据上市公司和国家有关机关、部门公开披露的涉案信息为线索,进行个案调查、收集文书资料、归类统计等,调查以上市公司高管犯罪中“利用职务型”犯罪为重点。由于存在犯罪黑数,调查的数据与实际的公司高管的犯罪数据很难取得一致。[7]
  (一)上市公司高管犯罪数量分布
  表1按年度分类统计

┌──────┬────┬──────────┐
  │年度    │案件数量│涉案上市公司高管人数│
  ├──────┼────┼──────────┤
  │1993~1999年│4    │9          │
  ├──────┼────┼──────────┤
  │2000年   │6    │10         │
  ├──────┼────┼──────────┤
  │2001年   │3    │5          │
  ├──────┼────┼──────────┤
  │2002年   │9    │19         │
  ├──────┼────┼──────────┤
  │2003年   │8    │9          │
  ├──────┼────┼──────────┤
  │2004年   │17   │29         │
  ├──────┼────┼──────────┤
  │2005年   │19   │32         │
  ├──────┼────┼──────────┤
  │2006年   │16   │22         │
  ├──────┼────┼──────────┤
  │2007年   │17   │30         │
  ├──────┼────┼──────────┤
  │合计    │99   │165         │
  └──────┴────┴──────────┘

  (根据上市公司年报等信息披露资料和相关司法文书整理)
  注:这里的案件数代表了涉案公司的数量,一案代表一公司,在一起案件中,可能存在多个犯罪罪名。
  我国证券市场始建于1990年,在1995年之前上市公司高管犯罪在我国刑法领域还是一个颇为陌生的概念,对上市公司高管犯罪,这一阶段的刑法规范几乎是空白。上市公司高管违背职责的行为,即使具有极大的社会危害性,但是否追究刑事责任,则完全取决于其本人的身份条件。因为当时刑法保护的是国有、集体性质的公司、企事业单位利益与秩序,刑法惩治经济犯罪的主体严格限定在国家工作人员、集体经济组织工作人员,以及其他受委托从事公务的人员范围之内。那些新出现的市场经济组织,如中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业、私营公司以及股份有限公司(上市公司)的资产并不当然地被视为具有“公共财产”性质。相应地,这些公司、企业的工作人员就不具有刑法规定的犯罪主体身份,除非他们具有国家工作人员的身份,或具有受委托从事公务的身份条件。[8]因此,上市公司高管犯罪的总体数量在这一时期较少。随着1995年2月全国人大常委会颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》);[9]1997年10月新《刑法》颁布施行;[10]1998年《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)的颁布和1999年《中华人民共和国刑法修正案一》(以下简称《刑法修正案(一)》)的出台,我国方初步构建起了防范上市公司高管犯罪的刑事法网,但从统计数据来看,这一时期上市公司高管犯罪的案发率仍然很低。
  自2000年至2003年期间,上市公司高管犯罪发案率较以前有了大幅度上升,但总体上处于稳定状态,涉案公司年均6.5家,涉案高管年均10.75人。这说明了国家对上市公司高管犯罪的重视和打击力度的加强。但是,通过对上市公司高管犯罪惩治也透露出刑法在规制上市公司高管犯罪中的众多不足,或付诸阙如、无法可依;或规定过于原则,难以操作;或量刑较轻,难有威慑作用;与其他法律、法规之间的衔接也存在诸多问题。
  自2004年至2007年期间,上市公司高管犯罪案发率曲线陡升,并基本保持稳定,未有减缓趋势。截至2007年年底,境内上市公司(A股)共有1441家,平均案发率为0.87%。每年案发比率分别为:1993~1999年平均为0. 85% ,2000年度为0.62%,2001年度为0.29%,2002年度为0.81%,2003年度为0.68%,2004年度为1.34%,2005年度为1.18% ,2006年度为1.21%,2007年度为1.18%。可见,案发率呈递增趋势且在一定时期内保持稳定。
  (二)上市公司高管犯罪触犯罪名的概况
  表2按罪名分类统计

┌─────────────┬──┬─────┬─────┐
  │罪名           │罪数│涉案高管数│涉案公司数│
  ├─────────────┼──┼─────┼─────┤
  │受贿罪          │37 │37    │23    │
  ├─────────────┼──┼─────┼─────┤
  │职务侵占罪        │4  │4     │4     │
  ├─────────────┼──┼─────┼─────┤
  │贪污罪          │26 │26    │15    │
  ├─────────────┼──┼─────┼─────┤
  │挪用资金罪        │17 │17    │16    │
  ├─────────────┼──┼─────┼─────┤
  │挪用公款罪        │16 │16    │19    │
  ├─────────────┼──┼─────┼─────┤
  │行贿罪          │11 │11    │8     │
  ├─────────────┼──┼─────┼─────┤
  │滥用职权罪        │3  │3     │3     │
  ├─────────────┼──┼─────┼─────┤
  │欺诈发行罪        │13 │13    │2     │
  ├─────────────┼──┼─────┼─────┤
  │虚报注册资本罪      │11 │11    │6     │
  ├─────────────┼──┼─────┼─────┤
  │操纵证券、期货市场罪   │4  │4     │4     │
  ├─────────────┼──┼─────┼─────┤
  │诈骗罪          │15 │15    │12    │
  ├─────────────┼──┼─────┼─────┤
  │走私普通货物罪      │7  │7     │2     │
  ├─────────────┼──┼─────┼─────┤
  │违规披露、不披露重要信息罪│24 │24    │9     │
  ├─────────────┼──┼─────┼─────┤
  │重大环境污染事故罪    │2  │2     │1     │
  ├─────────────┼──┼─────┼─────┤
  │其他罪名         │8  │8     │11    │
  ├─────────────┼──┼─────┼─────┤
  │数学合计(涉罪数)    │198 │198    │135    │
  ├─────────────┼──┼─────┼─────┤
  │实际涉案数        │198 │165    │99    │
  └─────────────┴──┴─────┴─────┘

  (根据上市公司年报、公告等信息披露资料和司法文书汇总整理)
  注:(1)数学合计是指简单相加。实际涉案数是指去除重复状态后的实际数。(2)“其他罪名”包括巨额财产来源不明罪、非法占用农用地罪和伪造金融票证罪三个罪名。(3)在本统计中,对非国家工作人员受贿罪和受贿罪合并统计;在行贿罪中包括了行贿罪、单位行贿罪和向单位行贿罪三个罪名;诈骗罪中包括诈骗罪和合同诈骗罪两个罪名。之所以合并统计,是由于涉案案件在侦查、起诉,特别是审判阶段,罪名认定变更频繁。(4)《刑法修正案(六)》修正后,原来的“提供虚假财务报告罪”被修改为“违规披露、不披露重要信息罪”,为了方便,这里在统计时将其合并在了一起,同样的还有操纵证券、期货市场罪。
  从统计资料来看,上市公司高管犯罪所涉及的犯罪罪名共19个,涉及的广度和复杂程度超过其他经济犯罪。此外,涉案公司所涉罪名数量最多的前六位依次是受贿罪,贪污罪,违规披露、不披露重要信息罪,挪用资金罪,挪用公款罪和诈骗罪。这六类犯罪占所涉罪名的64. 14%,犯罪比较集中,较多地表现为利用职务便利进行犯罪。另据统计,职务侵占罪与欺诈发行罪在2006年、2007年两年中案发率均为零,表中所列这两款罪均为2006年以前上市公司高管所犯。
  另一个比较突出的现象是共同犯罪案件比较多。在共同犯罪中,共犯成员主要集中于公司核心高管,公司董事长、副董事长、总经理在许多案件中往往同时成为共同犯罪成员。个别几个案件共同犯罪成员几乎囊括上市公司董事会半数或过半数成员。还有一个值得注意的情况是,凡成为共同犯罪成员的涉案高管,往往是同一控股公司委派或聘任的。
  (三)犯罪上市公司高管的职位分布
  表3按职务分类统计

┌───┬────┬────┬────┬────┬───┬────┬────┬──┐
  │董事长│董事长兼│副董事长│副董事长│一般董事│总经理│副总经理│财务经理│其他│
  │   │总经理 │    │兼总经理│    │   │    │    │成员│
  ├───┼────┼────┼────┼────┼───┼────┼────┼──┤
  │61  │6    │7    │7    │13   │12  │15   │11   │33 │
  └───┴────┴────┴────┴────┴───┴────┴────┴──┘

  (根据上市公告、年报等信息披露资料以及司法文书汇总整理)
  以上数据表明,首先,“一把手”比重大,在统计的165人中,直接实施或参与实施犯罪的董事长人数占全部犯罪高管人数的40. 60%,亦即自1993年以来上市高管犯罪人员中有接近一半的人是公司的董事长。处在犯罪人员第二梯队的是总经理和副总经理,共有36人,[11]占犯罪高管总人数的21. 82%。第三梯队是上市公司的财务负责人,共有19人,[12]占犯罪高管总人数的 11.52%。三者共占上市公司高管犯罪总人数的73. 94%。
  其次,董事长犯罪大多具有“一把手综合症”,其基本的症状主要表现在:一是“决策一言堂”;二是“权力一把抓”;三是“用人一朝臣”;四是“花钱一支笔”;五是“言论一个音”。这也就决定了共同犯罪的数量居多。在纳人统计的99起案件当中有36起是共同犯罪案件,占案件总数的36. 36%。
  最后,值得注意的是,在36起共同犯罪案件中有13起案件有财务方面的负责人参与,占共同犯罪案件的36. 11%,并且这些案件大多与财务负责人的份内职责紧密相关,主要涉及的罪名是提供虚假财务报告罪和欺诈发行罪。这同时说明了财务负责人在共同犯罪中已经成为董事长和总经理的主要帮手。
  (四)涉案上市公司高管的人文特征
  表4. 1学历情况

┌──────┬───┬────┬────┬───┐
  │学历    │研究生│本/专科│专科以下│总人数│
  ├──────┼───┼────┼────┼───┤
  │涉案高管人数│40  │106   │19   │165  │
  └──────┴───┴────┴────┴───┘

  (根据上市公告、年报等信息披露资料以及司法文书汇总整理)
  从图例中可以看出,在上市公司高管犯罪中高学历人员犯罪占绝大多数,本专科以上学历的涉案高管人数占上市公司高管犯罪总犯罪人数的88%。这一方面说明了上市公司高管犯罪中的高学历犯罪特征。有调查显示,我国上市公司自20世纪90年代以来,董事会成员的学历水平呈上升趋势,本科以上的比例在60%左右,而在董事长群体中这一比例则上升到67.7%。这说明,学历水平也随职位升高而上升。[13]此外,高学历人员的犯罪还存在于其他行业。据北京市朝阳区人民法院刑事第一审判庭统计,该庭2007年受理案件中,犯罪人员学历为大学专科以上的共281名,占收案总人数的7%。其中本科以上的135人,约占大学专科以上的50%。与2005年及2006年同期相比,分别提高了48.5%和51%。[14]另一方面也说明了上市公司高管犯罪已经具备高技能、高智商趋势,并且涉案金额巨大,危害程度加深。从犯罪侦破过程上看,上市高管作案日趋隐蔽,反侦查能力越来越强,这些人做事情都很小心谨慎,不易露出马脚。在侦查过程中,只要有一线希望,他们都不会轻易放弃,揣测讯问人员所掌握犯罪事实的多少、虚实,同侦查人员斗智,并利用各种关系网干扰办案等。
  表4.2年龄情况

┌──────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┐
  │年龄段(岁)│20~30│30~40│40~50│50~60│60~70│总人数│
  ├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
  │涉案高管人数│12  │46  │65  │40  │2   │165  │
  └──────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┘

  从上市高管发案年龄段来看,主要集中在30~40岁、40 ~50岁和50~60岁这三个年龄段,其中40~50岁这一年龄段发案率最高,职务犯罪呈现低龄化趋势。而到了50~60岁这一年龄段,犯罪人数较前一年龄段明显下降,职务犯罪传统的“59岁现象”不再突出,到了60岁以上犯罪人数则寥寥无几。如果50多岁是贪污受贿的多发、同时也是最危险的年龄段,反映的是再不捞就再也没机会捞的最后疯狂,那么,45岁左右正是事业有成、如日中天之时,此时犯罪又是为何呢?可见,腐败堕落没有年龄之分。只要手中有权,权能生利,权可滥用,不论在哪个年龄段,都会有腐败分子涌现,但相对比较,“40岁”现象比起“59岁现象”将会更可怕,因为它的潜伏期更长,危害性更大。
  三、我国上市公司高管犯罪的原因
  上市公司高管犯罪频发,原因无疑是多方面的。下面仅从刑事法制建设层面探讨高管犯罪的原因。
  (一)司法层面的问题
  1.高管犯罪案件查处和移送制度存在缺陷
  首先,鉴于相关案件的社会影响力而致使案件执法力度不够,司法介入的速度较为缓慢。我国在查处上市公司高管犯罪的案件时,容易受到国家经济金融政策的影响,使得查处上市公司高管犯罪与国家的金融政策密切相关,致使执法力度不够。同时遇到这类案件,司法机关也可以向监管部门推诿,而监管部门也面临种种难处。如果政府主管经济的格局并没有根本改变,各级政府职能部门对证券市场尤其是上市公司仍拥有一定的权力,上市公司的各项重大决策仍不时受到政府的干预,甚至重大事件仍然要报告政府,即使出现违法犯罪行为也就“情有可原”了。政府“包办”市场必然延伸到出现违法犯罪后不得不继续“包办”下去,否则有“渎职”之嫌。在政府的包办下,有犯罪的地方可能就变成只是一般违纪行为。[15]此外,由于我国证券市场是新兴市场,到目前为止我国还没有相对完善配套的证券法律体系,每当诉讼出现法律空白时,只能等最高人民法院出台专门司法解释明确操作规程。这导致司法介入的速度较慢,法律的执行力度不够,大多停留在经济惩罚上,缺乏足够的刑事惩罚。在高管犯罪行为的处置过程中,往往以行政行为代替法律约束,大大地降低了法律的威慑力和惩戒效应。蓝田股份1999年被查出上市时存在严重的造假行为,涉及伪造有关批复和土地证、虚增公司无形资产、伪造银行账户、以及“压缩”公司公开发行前的总股本等违法行为。对此,蓝田股份有限公司原法定代表人、董事长、总经理瞿兆玉也只是被处以警告并罚款10万元。蓝田股份造假的数额之大已属严重的经济犯罪,对有关责任人追究刑事责任不为过。如果1999年在监管部门给予行政处罚后就把蓝田案移送检察院,司法能及时有效地介入,那么,蓝田股份的利润造假行为不会迟迟未被曝光。可见,以行政处罚代替刑事处罚等于姑息养奸,对上市公司违法行为的司法介入不可不加以重视。法律惩治不及时,必将大大地减弱其威慑力。
  其次,案件移送缺乏完善的程序和具体的执行标准。这主要是指行政执法机关对查获的涉嫌构成犯罪的行政违法案件如何向司法机关移送,缺乏明确的法律规定。具体表现为:(1)初查权限不明确。此前,国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《公安机关办理刑事案件程序规定》以及《人民检察院刑事诉讼规则》、《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,对行政执法机关移送刑事案件作了规定,但初查权限归行政执法机关还是公安机关不够明确,这使得案件在行政执法机关与公安机关间推来推去、互相扯皮,不能充分维护司法公正和法律的统一正确实施。(2)立案期限不确定。除最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》中对自诉案件规定了15日的立案期限以外,《公安机关办理刑事案件程序规定》以及《人民检察院刑事诉讼规则》均没有明确规定立案期限,这不仅容易使案件长期悬而未决,以致于被害人利益得不到有效保护,犯罪分子也得不到及时惩罚,更不能充分维护司法公正和法律的统一正确实施。(3)标准不够细化。《规定》第5条、第6条对标准作出了相应规定,但不尽规范和完善。2008年3月5日,最高人民检察院、公安部联合发布了《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》(以下简称《补充规定》),其意义非同一般。《补充规定》的制定是对《中华人民共和国刑法修正案(六)》(以下简称《刑法修正案(六)》)规定证券期货犯罪构成的细化,为认定证券、期货犯罪与非罪的界限进一步提供了明确依据,有利于司法机关统一执法,有利于行政机关及时向司法机关移送案件,从而有效打击上市公司高管犯罪,必将大大震慑上市公司高管层。但从整体来说移送标准还有待于进一步细化和完善。
  此外,还存在一些其他方面的原因,如一些执法部门办案人员素质不高;有的执法人员对经济行政业务不够熟悉,办案能力不强,影响了对违法犯罪案件的查处;有的办案人员对《刑法》规定的一些罪名的法律适用不够清楚,分不清“罪”与“非罪”的界限,凭经验办案,导致一些案件以罚代刑或不了了之,甚至发生定性不准、处罚失当的问题。行政执法机关对移送涉嫌经济犯罪案件在认识上存在偏差,对行政执法机关移送的已作罚款处罚的涉嫌经济犯罪案件,有的公安机关坚持不再立案查处,还有对公安机关能否直接立案查处与行政执法管辖相关的经济犯罪案件认识不一等。[16]
  2.对高管犯罪人量刑失当
  从前述表I中可以看出,上市公司高管犯罪历年发案率“节节攀升”,虽然国家对控制上市公司高管犯罪的法条一再制定、修改和完善,但是上市公司高管犯罪的数量却不降反升。究其原因,主要是我国正处于经济转型时期,个人希望能更快地完成原始积累,在巨大的诱惑面前,不少公司高管会选择铤而走险,以身试法,加之国家对上市公司高管犯罪处罚力度不够,量刑偏低,更加使得这种欲望的迸发变得肆无忌惮。而法院对上市公司高管犯罪之所以量刑失当,原因又可归结为刑法法规本身法定刑设定偏低和司法机关由于难以取得确凿的犯罪证据不得已降低判处致使量刑偏低两个方面。
  以前对于上市公司高管们的违规违法行为,证监会处罚一般是对上市公司高管进行行政处罚,交易所最多也就是“公开谴责”,很少进行司法追究,极少数受到刑罚的,量刑也不重。从琼民源、东方锅炉、红光实业、郑百文、黎明股份到银广夏,众多的股市造假者被曝光时,往往引来媒体和股民的一小词儿都挺能整

  ······

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