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【期刊名称】 《政治与法律》
传销行为的犯罪化问题探析
【作者】 姜德鑫【作者单位】 新疆财经大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 组织、领导传销活动罪;构成要件;法条竞合;数罪并罚;积极参加者
【文章编码】 1005-9512(2009)08-0050-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 8
【页码】 50
【摘要】

《刑法修正案(七)》将组织、领导传销活动的行为正式入罪。探明传销与直销、传销与非法传销的概念有助于我们厘清传销与合法行为的界限。新增的组织、领导传销活动罪侵犯的法益是市场秩序;在行为主体上,只能由组织、领导传销活动的人员构成;在客观构成要件上,谨慎设置犯罪圈,保护合法的直销行为;刑罚量的设置较为合理。组织、领导传销活动罪与诈骗罪、集资诈骗罪等诈骗类型的犯罪之间是法条竞合的关系,而并非想象竞合的关系。在实施组织、领导传销活动的行为时,同时实施了生产销售伪劣产品、非法拘禁、故意伤害等行为、符合数罪并罚条件的,应当数罪并罚;从实然和应然角度说,积极参加与一般参加传销活动者均不应构成犯罪。

【全文】法宝引证码CLI.A.1135816    
  一直以来热议的被称为“经济邪教”的传销行为入罪问题,终于在不久前颁布施行的《刑法修正案(七)》中有了正式的回应。组织、领导传销活动的犯罪行为作为一个新增的条款被写进了刑法第二百二十四条之一,从而扭转了长期以来将传销犯罪“塞入”非法经营罪这个口袋定罪处罚的尴尬局面,由此,对于传销行为入罪的法理问题,就需要我们进一步的分析探讨。
  一、传销行为的非法性及其与相关概念的区分
  传销自上世纪80年代末进入我国大陆以来,作为一种新型的具有高额利润的销售谋利模式,迅速在全国蔓延开来,其对经济、社会的严重危害也日益暴露,政府根据传销发展的不同时期采取了相应的法律规范和制裁措施,总的来看,大致可以分为三个阶段:监管空白阶段;严格限制阶段;全面禁止阶段。[1]这样的法律规制演变过程符合社会一般公众和立法者对一个新生事物的认识规律。
  按照犯罪分类中法定犯和自然犯的划分,传销犯罪属于典型的法定犯的范畴。作为法定犯,与刑法关系最为密切的三个法规分别是1998年4月18日国务院发布施行的《关于禁止传销经营活动的通知》(以下简称《通知》) 、2005年8月10日公布的《禁止传销条例》(自2005年11月1日起施行)和《直销管理条例》(自2005年12月1日起施行)。其中,《通知》全面禁止任何形式的传销活动。而2005年8月10日同时公布的《直销管理条例》和《禁止传销条例》则明确了传销的非法性与直销的合法地位。
  《禁止传销条例》认为,所谓传销是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。该条例将“拉人头”、“团体计酬(多层次直销)”和“收入门费”三种方式界定为传销。所谓直销“是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式”。可见,从形式上说,直销与传销的区别在于直销是“专卖店加直销员”的多层次经营方式,传销是无专卖店的多层次获利方式。从实质上说,直销与传销的核心区别在于所获取的利润主要来源于发展人员所缴付的费用,还是来自于产品的销售或服务的提供。如果是前者,就是传销,如果是后者,则是直销。
  至于传销与非法传销的关系,容易让人产生误解,似乎二者之间是前者包容后者的关系。因为从逻辑上讲,“非法”与“合法”是相对应的词语,有“非法传销”,那么应该有“合法传销”与之对应。从我国对待传销行为的政策演变情况,可以看出传销与非法传销的关系大致分三个时期:1998年4月国务院下发《关于禁止传销经营活动的通知》全面禁止传销活动之前,当时的“传销”一词实际上指的是国际营销学意义上的直销,是合法的;1998年以后,“传销”一词就成了金字塔销售、老鼠会的代名词,是“非法”传销;2005年《禁止传销条例》出台后,对传销行为界定为既包括金字塔销售即非法传销行为,又包括在一些开放直销的国家认为合法的多层次直销即团体计酬行为。[2]因此,传销概念与非法传销当属同义,换言之,在我国不存在合法传销的概念。
  二、《刑法修正案(七)》对传销行为的规制
  《刑法修正案(七)》将组织、领导传销活动罪规定在《刑法》第二百二十四条后,作为第二百二十四条之一:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”
  上述规定表明新增加的组织、领导传销活动罪具有如下构成要件特征。
  1.侵犯的法益是市场秩序。《刑法修正案(七)》将组织、领导传销活动罪设置在合同诈骗罪之后、非法经营罪之前,以二百二十四条之一一个单独的条款规定,属于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪的犯罪,表明立法者认为组织、领导传销活动的行为与合同诈骗罪、非法经营罪所侵犯的法益具有一致性,即扰乱了市场经济秩序,侵犯了市场秩序法益。
  2.在行为主体上,只能由组织、领导传销活动的人员构成,一般参加者乃至积极参加者均不能构成本罪。因为大量的传销人员甚至是积极参加者都是由于投机心理较重、缺乏辨别真假的能力而上当受骗,他们也是受害者。
  3.在客观构成要件上,谨慎设置犯罪圈。传销对直销的冲击力很大,一些直销专家学者的调查表明,传销的猖獗每年会影响直销企业三分之一的销售业绩提升。直销是一个特许行业,只有获得国家商务部批准并颁发直销许可证的企业,才能从事直销。因此,直销市场是直销企业的市场,而不是非直销企业或传销组织的市场。但是,这几年来,全国约有千家以上的大大小小的非直销企业和传销组织,和直销企业抢人员、抢市场,直销企业深受其害。刑法增设“组织、领导传销活动罪”后,国家执法部门就会有法可依,进一步加大对传销的打击力度,逐步把传销从直销市场上清理出去,从而能有效保护直销企业的健康发展。[3]新增的“组织、领导传销活动罪”不但严格地把合法的直销排除在犯罪圈之外,而且将以销售业绩为依据计算和给付报酬牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的一般传销违法行为也排除在犯罪圈之外,以构建刑事打击与行政处罚有机结合、层次分明的打击传销法律体系。简而言之,只有同时具备拉人头、收入门费、组成层级、骗取财物这四个关键特征,才能构成“组织、领导传销活动罪”,体现了刑法谦抑主义的要旨和宽严相济的刑事政策思想。
  4.刑罚量的设置较为合理。新增的“组织、领导传销活动罪”分为两个量刑幅度,即情节一般的处五年以下有期徒刑和情节严重的处五年以上有期徒刑。这个量刑幅度的设置与非法经营罪有相似性,但也有不同。相似之处在于非法经营罪也有五年以下有期徒刑和五年以上有期徒刑两个量刑幅度,不同之处在于非法经营的行为只有情节严重的才能构成犯罪,而组织、领导传销活动行为只要同时具备拉人头、收入门费、组成层级、骗取财物四个特征,无须情节严重即可定罪;再者,组织、领导传销活动罪处五年以上有期徒刑只需情节严重即可,而非法经营罪处五年以上有期徒刑必须情节特别严重,表明立法者认为组织、领导传销活动罪的社会危害性显然要大于非法经营罪,因此处罚较重。
  三、组织、领导传销活动罪与非法经营罪的关系
  在《刑法修正案(七)》颁布施行以前,按照最高人民法院在2001年3月29日给广东省高级人民法院的复函《高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》的规定:“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后,仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此,按照司法解释制定者的理解,对于包括组织、领导传销在内的传销行为是以非法经营罪定罪处罚的,如果同时构成其他犯罪,则依想象竞合犯从一重处的原则处罚。这个具有准司法解释性质的批复在司法实践中起到了关键作用,在以往传销案件的审判实践中,对大多数传销行为的定性最终是以非法经营罪定罪处罚的,少数是以诈骗罪、集资诈骗罪、销售伪劣产品罪等罪定罪处罚的。
  但是,这个司法解释在《刑法修正案(七)》出台之后其合法性与合理性就很值得商榷了。组织、领导传销活动罪与诈骗罪、集资诈骗罪等诈骗类型的犯罪是法条竞合的关系,而并非想象竞合的关系。在《刑法修正案(七)》出台之前,如果说上述司法解释为了打击日益严重的传销行为,将各种花样繁多但实质一致的活动,即利润主要来源于发展下线人员所缴付的费用的传销活动解释为刑法第二百二

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