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【期刊名称】 《犯罪研究》
论商业秘密犯罪的认定
【副标题】 兼与美国相关制度比较研究
【英文标题】 Crime against trade secret and its determination
【作者】 夏菲【作者单位】 华东政法学院
【分类】 比较法【中文关键词】 商业秘密 商业秘密犯罪
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 40
【摘要】

本文就中美两国对商业秘密犯罪认定的法律规定与司法实践的不同特点进行分析,并在此基础上力图寻找我国商业秘密刑事保护体系得以完善的途径。

【全文】法宝引证码CLI.A.130620    
  
  

我国保护商业秘密立法起步较晚,法律规范比较零散,是知识产权立法中的薄弱环节。[1]立法的不完善以及司法工作人员对商业秘密保护重要性认识不够,使得我国商业秘密司法保护机制的发展更为缓慢。这是与现代公司、企业越来越多地运用商业秘密来保护自己知识产权的现状不相符的。本文仅从刑事保护角度,借鉴商业秘密保护较发达的美国的相关法律规定,分析我国商业秘密犯罪认定中的若干问题,以期推动我国的商业秘密刑事保护制度的完善。

一、商业秘密刑事保护的必要性

首先,商业秘密的重要性决定了刑事保护的必然性。国家的发展主要取决于工业效率,而工业效率则在很大程度上依赖于知识产权的保护。在技术时代,知识产权是企业的灵魂,国际知名公司其知识产权资产的比重都远远超过实物资产。据布鲁克林研究所估计,美国公司所创造的价值至少有5096甚至85%是归功于无形资产。[2]专利保护和商业秘密保护是技术保护的两个重要手段。专利保护耗费高、保护期有限因而不能视为是最理想的,商业秘密保护则在现代工商业竞争中发挥着越来越重要的作用。[3]现代技术发展的一个重要特征是更新速度快,若采用专利保护,往往会出现获得专利权时该技术已为升级技术所代替的情形,而且公司还要承担为申请专利权而披露技术但最终未通过专利审查从而丧失对该技术的独占权的风险。因此许多公司更多地采用相对较简便的商业秘密手段来保护自己对新技术的所有权。此外商业秘密的保护期是无限的,只要未被他人获取,所有人就享有权利。而专利权的保护期限最长为20年。

其次,现实中商业秘密侵权、犯罪行为大量存在,给商业秘密所有人带来巨大损失,客观上要求给予刑事保护。一些大公司往往投入上百万、上千万的资金开发、保护其商业秘密,一旦被非法披露,损失惨重。据2003年美国PricewaterhouseCoopers(PwC)和AmericanSocietyforIndustrialSecurityInternational(ASIS)联合进行的调查显示,美国1000家《财富》公司因商业秘密被窃造成的损失约为450亿美元。值得注意的是,20世纪末开始的网络革命使得商业秘密保护陷入更艰难的境地。如今,一个公司职员可以轻易地拷贝公司商业秘密,通过任何一台与因特网连接的电脑将信息上传,瞬间,这些秘密就可以传到世界任何一个角落。在知识产权价值远远超过有形资产的今天,纵火烧毁厂房会受到刑事处罚,而盗窃商业秘密却只受到民事制裁,显然在行为严重性与法律规范之间出现了不平衡。因此,美国于1996年10月11日由克林顿总统签署了《1996年商业间谍法案》(TheEconomicEspionageActofl996)。使盗窃商业秘密成为一项联邦罪名,司法部可以对在美国境内、境外或经由因特网实施的窃取美国商业秘密的行为进行追诉,改变了美国以往商业秘密保护主要通过民事途径的状况。法案颁布后,联邦调查局已办理几十起商业秘密犯罪案件。我国1997年新《刑法》第219条规定了构成侵犯商业秘密犯罪的几种情形,从当时我国商业秘密发展的现实状况看,97刑法的规定是具有前瞻性的。然而,在近七年中,以该罪名定罪案件寥寥无几,究其原因,固然有我国企业商业秘密不发达、企业所有者商业秘密保护意识欠缺等因素,而法条设计本身的缺陷及实践部门在认识上的不足也是一个重要原因。

二、商业秘密犯罪认定中的实体性问题

认定某行为是否构成商业秘密犯罪需要解决两个重要问题:一是涉案信息是否是商业秘密;二是行为人是否实施了刑法禁止的侵犯商业秘密的行为。

(一)商业秘密的认定

我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第10条规定所谓商业秘密“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”97刑法采用了同样的定义。美国没有联邦商业秘密法,1979年美国统一州法律全国委员会起草了《统一商业秘密法》(UniformTradeSecretAct)。该文件不具有法律约束力,仅供各州在制定本州商业秘密法时参考,如今绝大部分州已采纳该文件。各州在商业秘密的界定上与《统一商业秘密法》是基本一致的,只在个别细微处有所差别。该法规定:商业秘密是指包括配方、模型、编辑、程序、设计、方法、技术、工艺等在内的任何信息,只要该信息是:(1)因不被可从该信息披露或使用中获取经济利益的他人所公知并且通过正当方式无法获得而具有现实或潜在的独立经济价值,同时(2)在一定情形下已被采取合理保密措施的。[4]96年的《商业间谍法案》中对商业秘密的界定是:以各种形式存在的有关金融、商业、科学、技术、经济或工程的信息,包括模型、计划、编辑、程序设计、配方、设计、原型、方法、技术、过程、程式、程序及编码,该信息无论是有形的还是无形的,无论是否或以何种方式存储、汇编、记录,无论该方式是物理的、电子的、绘制的、照相的或是书写的,同时(1)信息所有人采取合理措施保持信息处于秘密状态,并且(2)因不为公众所公知并且通过正当方式无法获得而具有现实或潜在的独立经济价值。[5]

比较而言,我国对商业秘密的定义仍存在一些不足,有待完善。

首先,我国法律对于商业秘密的界定范围较窄,概括较粗略,不利于实际操作运用。无论是《统一商业秘密法》还是《1996年商业间谍法案》,美国的商业秘密可以是任何形式的信息,只要该信息符合保密性、价值性特征即可。条文对具体信息表现形式的列举并非是对信息外延的限制,而是举例强调信息可以任何形式呈现。我国法律则将商业秘密限定为技术信息和经营信息,保护面较窄。而且对于技术信息、经营信息理解往往因部门而异,因人而异,导致处理上的差异,对商业秘密所有权人保护不力。

其次,我国法律对于商业秘密的价值问题规定不够完整。美国法律规定这种价值可以是已经实现的、确实已给所有人带来的经济利益,也可以是未来可能有的利益。这种规定对于一些需要投资大、耗时长的研究项目具有特别重要的意义。因为大部分科研是阶段性的,前一阶段的成果虽然还不能直接产生效益,却对下一阶段的研究至关重要。而且,这种信息如果被竞争对手获得,同样会给所有人造成损失。在长期的实践中,失败的研究也可成为商业秘密的观点也得到了普遍认同,因为证实某种研究路径不可行对竞争对手而言也是极具价值的。我国法律仅规定“能为权利人带来经济利益”,并进而强调信息应当“具有实用性”。显然,那些还不能带来经济利益的阶段性成果是不在保护范围的,失败的研究更是被排除在外。

第三,我国法律未规定保密措施应达到的标准。美国法律规定所有人需采取“合理”措施保证信息的秘密性。所谓“合理”意即根据所有人的经营规模、经营内容、信息特征采取相适应的保密措施。对于那些大公司极具市场价值的高尖技术而言,一般的信息加密和限制员工接触可能是不够的。而对于一个小裁缝店而言,店主将客户名单锁入抽屉并告之工作人员其为商业秘密的措施即达到了“合理”标准。在ElmerMiller,Inc.诉JeffreyJ.Landis和BanibalAdde一案中,伊利诺斯州上诉法院法官在判决中写到“我们认为,合理措施对于一个只有两三个工作人员的商店来说应当是有别于大公司的。”[6]我国法律中没有强调保密措施的差异性,作为成文法国家,又无法通过司法判例予以弥补。因此,在实践中,司法人员内心往往缺乏适当的标准去认定所有人的措施是否保证了信息的秘密性,造成认定不准或不敢认定的局面。

(二)商业秘密犯罪的认定

在确认有商业秘密存在之后,紧接着就是犯罪行为的认定问题。

我国《刑法》219条规定:有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。并处罚金:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的:(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。

在美国《商业间谍法案》中,商业秘密犯罪有两种类型:商业间谍罪(Economicespionage)、窃取商业秘密罪(Theftoftradesecret)。

商业间谍罪是指:任何个体或组织意图使其行为有利于或明知其行为有利于外国政府、部门、代理组织而故意(1)偷窃,未经授权而占有、获取、带走,隐藏,欺诈等手段获得商业秘密的;(2)未经允许而拷贝、复制、勾画、绘制、拍照、下载、上传、改动、破坏、影印、复印、传播、提供、发送、邮寄、交流或转达商业秘密的行为:(3)明知某商业秘密是被偷窃或未经许可占有、获得、转换而接受、购买或拥有的;(4)企图实施上述(1)—(3)所列行为的;(5)与一人或多人密谋实施上述(1)—(3)所列行为,且其中一个或若干他人实施了针对密谋对象的行为。对犯上述罪行的自然人可处500,000美元以下罚金或15年以下监禁,对犯上述罪行的组织可处10,000,000美元以下罚金。[7]

窃取商业秘密罪是指:意图将某商业秘密(该商业秘密是与某种为州际贸易或国外贸易生产的或处于州际贸易或国外贸易中的产品相关或被包含在内的)转化为除商业秘密所有人之外他人的经济利益,有意或明知该罪行会有损所有人的商业秘密,而故意实施以下(1)—(5)所列行为的。此处的具体行为与商业间谍行为中的(1)至(5)项一致,只是在处罚上略轻。[8]

由此可见,美国法律对商业秘密犯罪的处罚较重,不仅仅罚金数额高,监禁期限长,而且对企图实施盗窃商业秘密的未遂行为也予以处罚,[9]体现了商业秘密的重要性及国家对商业秘密保护的重视程度。我国刑法分则第219条规定的侵犯商业秘密罪属结果犯,是否存在犯罪未遂形态,能否对侵犯商业秘密犯罪的未遂追究刑事责任,在理论界足有争议的。有一种观点认为:无论是犯罪的既遂还是未遂都是在行为人具备犯罪构成主、客观方面的全部要件的基础上进行的,缺任何一个要件,不能成立犯罪,也无所谓犯罪的既遂或未遂。[10]依照这种观点,对于着手实施侵犯商业秘密但实际损害结果未达到法定的“情节严重”程度的行为是不能追究刑事责任的。另一种观点则认为:刑法分则规定的是以实行行为为中心的犯罪既遂的构成,是一般的犯罪构成。犯罪的未遂则属于犯罪的特殊构成或修正的构成,它以刑法分则相应的一般构成为基础,由刑法总则的有关规定为补充。[11]依据这种观点刑法219条规定的是侵犯商业秘密犯罪的既遂形态,对于着手实施侵犯行为却因意志以外的原因未得逞的,可以依据刑法总则的有关规定和分则219条的规定以犯罪未遂追究行为人的刑事责任。笔者倾向于第二种观点。依照第一种观点,犯罪未遂就没有存在的依据与可能性了。当然,在现有的立法模式下以犯罪未遂追究侵犯商业秘密行为人的刑事责任是十分困难的,只有那些指向价值较大的商业秘密、一旦得逞会给权利人造成重大损失的行为方可适用,这种模糊性的标准显然是很难操作的。因此,实践中,公安机关与法院对于侵犯商业秘密的未遂的案件一般是不予受理的。

我国侵犯商业秘密犯罪立法体系中另一个值得探讨的问题是法律的衔接与协调问题,即如何划分违法与犯罪的界限。《刑法》对于商业秘密犯罪具体行为的规定与《反不正当竞争法》中侵犯商业秘密违法行为的规定是相同的,两者的区别仅在于违法行为是否达到“情节严重”。对于“情节严重”,最高人民检察院和公安部在其发布的《关于经济犯

  ······我反正不洗碗,我可以做饭

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