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【期刊名称】 《犯罪研究》
价值冲突的权衡与选择
【副标题】 论卧底侦查
【英文标题】 Value conflict to the use of informants in investigation
【作者】 孙艳【作者单位】 华东政法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 卧底侦查 价值冲突 权衡
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 7
【摘要】

随着毒品犯罪、有组织犯罪和恐怖犯罪等的增长以及由于这类犯罪自身的隐蔽性、组织性,卧底侦查作为一种特殊的秘密侦查手段,在实践中得到了越来越多的运用并备受关注。然而,由于立法上的诸多空白,这一领域的很多问题尚在研究之列。在探索中,我们发现多重价值的冲突问题尤为突出。如何在冲突中求得协调和平衡?我们需要在思维调整和制度建设两方面予以努力。

【全文】法宝引证码CLI.A.130637    
  
  

在当今新的社会形势下,随着犯罪的日益复杂化、有组织化,毒品犯罪、有组织犯罪和恐怖犯罪等的增长以及由于这类犯罪自身的隐蔽性、组织性,卧底侦查作为一种特殊的秘密侦查手段,在实践中得到了越来越多的运用并备受关注。然而,与其在实践中的广泛运用不相协调的是,卧底侦查依然处于法律的边缘。我国现有的法律规定,无论是《人民警察法》还是《刑事诉讼法》,都没有关于卧底侦查的规定,由此带来了众多问题:第一,卧底侦查的适用条件和程序尚无规定。什么条件下可以采用卧底侦查?其批准、行使、监督应遵循怎样的程序?第二,卧底侦查人员打入犯罪集团内部,为取得信任、获取证据而不得已从事的违法犯罪行为是否具有可罚性?其依据是什么?第三,从事这样一种带有很大风险的特殊职业,卧底侦查人员自身的安全如何得到保障?总而言之,如何平衡卧底侦查与保障人权之间的冲突,如何填补当前卧底侦查立法上的空白,如何从程序运行上对卧底侦查予以严格的法律规制?这些都是当前需要我们致力研究探索的问题。鉴于目前资料有限,笔者总结了自己一些不太成熟的观点,以求诸专家指正。

一、卧底侦查的正当性及理论依据

卧底侦查,是指国家侦查人员或者受国家追诉机关委派的其他人员,虚构或利用某种特殊身份作掩护,骗取侦查对象的信任,打入其内部以查明犯罪事实,收集相关证据的一种秘密侦查手段。卧底侦查作为专门的刑事侦查活动,只能由享有侦查权的特定国家机关组织实施,包括公安机关、国家安全机关、检察机关及法律规定的其他特别机关。就具体实施卧底侦查的主体而言,分为两种,一种是卧底警察等专门侦查人员,一种是接受侦查机关的委托而在一定期间内协助侦查的普通卧底者,他们的卧底行为则必须在侦查人员的主导下实施。鉴于篇幅有限,笔者在本文中着重论述以国家侦查人员为主体展开的卧底侦查。

卧底侦查的理论依据主要有二:其一是追求实体公正的刑事诉讼目的。无论是何种诉讼模式,只是对实体公正与程序公正的强调重点有所不同,但都不会否认实现实体公正是刑事诉讼的一项重要目标。而卧底侦查正是用一种特殊的秘密侦查手段来侦破用常规侦查手段难以取得突破的隐蔽性、组织性等犯罪。其收集情报的主要功能即服务于实现实体公正的目标。即使是在崇尚正当程序,保障人权的英美法系国家,面对犯罪形势严峻的现实,也愈发不同程度地认可卧底侦查。美国最早关于卧底侦查的立法是《洗钱控制法》,授权政府使用卧底勤务或者民的方式侦查违法金融活动,后来卧底侦查逐渐法制化[1]。德国是世界上对卧底侦查的立法规制最为完备的国家之一。可以说,运用卧底侦查的方式打击犯罪,已为各国法律所认同:其二是法益权衡理论。所谓法益,指法律所保护的利益。是为国家与社会所公认应以国家强制力加以保护的社会共同生活中不可或缺的生活利益与社会秩序的基本价值。刑法上的法益依持有者的不同,可以区分为个人法益、社会法益与国家法益三类。当对不同法益的保护发生冲突,一行为在维护一法益的同时必然会侵害另一法益,这时法益权衡理论首先考虑的是冲突法益的社会价值关系。以较少的代价维护较高价值的法益,要比以毁损同等价值或更高价值来挽救一法益,更能够被判断为合法。基于该理论,刑事程序使用的手段所保护的法益大于牺牲的法益方可称为正当。卧底侦查作为一种特殊的秘密侦查手段,在有力打击犯罪,保护国家公法益的同时又不可避免侵犯了公民的自由、隐私等私法益。这种冲突中就涉及到一个价值权衡问题。当然,是否为了公法益就一定可以牺牲私法益?这一理念也缺乏当然的合理依据。大陆法系学者于是又创造了相对性原则对法益权衡理论予以修正。根据相对性原则,用于打击犯罪的手段必须与罪行的严重程度和怀疑程度相适应。因此,是否采用卧底侦查及如何进行,不能仅以法益价值之大小来决定,还应严格遵守相对性原则,必须于不得已之情境方能施行。

不难看出,上述支持卧底侦查可采性和正当性的理论依据更多的是从这一特殊侦查手段能够有力打击犯罪的功利性价值出发,强调在犯罪形势日益严峻的现实面前,卧底侦查不仅必须施行而且完全可行。当然,也有人士对卧底侦查的正当性表示质疑。他们认为,司法机关对于维系社会道德体系负有重大责任,司法运作应当符合诚实守信的“公序良俗”,应当遵循社会固有的道德体系并在其运作过程中反映出来,这样才会带来公民尊重并信赖法律的良性循环。反之,如果司法运作本身就充满了欺诈和骗局,又如何指望用这种品格的法律去唤起民众对它的信赖以至忠诚呢?民众在失望之余,只会漠视和害怕这种欺诈性司法。而卧底侦查正是一种难脱“欺诈和骗局”之嫌的秘密侦查手段,必将损害司法应有的权威,侵犯公民人权并进而危害整个社会的道德体系。显然,否定卧底侦查正当性的人士更多的是从公正价值的角度出发,强调对犯罪的追究惩处不能逾越社会的道德底线。

事实上,对刑事司法的这两种不同价值:公正和功利性价值的强调并无绝对的对立。卧底侦查的正当性实际上是由犯罪行为对社会的危害性与使用欺骗侦查手段的负面影响两者之间相互权衡而做出的价值和政策选择。欺骗因素在刑事司法(主要是刑事侦查)活动中的法律许容性,从根本上讲是由与犯罪作斗争的行为性质,实际需要以及社会道德体系在一定程度上的灵活性所决定的[2]。当然。我们既要考虑到打击犯罪和保护社会安全的现实需要,也要充分注意这一特殊侦查手段固有的负面作用,其潜在的对人权的侵犯,在这两种有所冲突的价值中,尽量力求最佳的平衡点。为了维护国家和社会的重大利益,对某些有组织的复杂犯罪实行卧底侦查是十分必要的,但同时我们也要加强对其严格的法律规制,警惕它对公民私权利的侵犯。

感觉黑人都特别团结

二、卧底侦查人员所为犯罪行为的可罚性

卧底侦查人员打入犯罪集团内部,为取得信任、收集情报,难免有时会参与犯罪。这种犯罪行为的可罚性,也是争议的焦点。反对排除卧底警察“犯罪行为”违法性的观点主要认为,法律普适于一切公民,任何公民以任何一种“名义”都不得有例外。然而这一观点论证的前提即预先将卧底警察的行为定位为违法,有循环论证之嫌。而主张卧底警察的“犯罪行为”应排除违法性的观点也有很多,但都未尽完善,各有偏颇:如其一,认为卧底警察具公务员身份,是由侦查机关指派而打入犯罪组织内部,其“侦查行为”是依法令之职务行为,主观上并无犯罪之故意或过失。然而,根据依法治国的授权明确性原则,刑事侦查机关在侵犯公民权利时,必须有法律规范的明确授权,有明确的法定范围、限度。可是于此,我国法律的规制多为空白。因此,“依法令之职务行为”有所缺陷;其二,认为卧底警察侦查中的“犯罪行为”是执行上级命令,主观上亦无犯罪的主观意图。然而,现实情况中,由于侦查活动的时效紧迫性和现行立法对此缺乏规定,通常是卧底侦查人员自己享有极大的自由裁量权。因此,一概将其规定为上级命令难免绝对,且容易导致权利滥用的恶果;其三,也有人试图以紧急避险的理论来排除卧底侦查行为的违法性,以此解释卧底侦查于不得已情境下对无辜第三方合法权益的侵害。这一说法并非毫无道理,然而其缺陷在于紧急避险强调威胁合法利益的危险正在发生。而卧底侦查又往往是相对于“回应性侦查”(responsiveinvestigations)的一种“主动性侦查”(proactiveinvestigations)[3],是针对正在进行或将要实施的犯罪,因此往往还只有一种预期的可能性,而非正在威胁合法权益的危险。

综上所述,以上观点各有合理之处,却也都难脱偏颇。笔者认为,对卧底侦查人员所为犯罪行为可罚性的理解,从深层次上说同样映射了一个价值权衡和选择过程。国家只能打击犯罪而不能制造犯罪,但又因为这类犯罪的危害性及侦破的困难性,国家就面临一个价值权衡,“两害相权取其轻”的选择过程。美国规定“秘密间谍在秘密侦探过程中有权实施犯罪”[4]德国《关于同非法贩卖毒品和同其他形式的有组织犯罪作斗争法》规定:“为了揭露犯罪,如果依据现有资料存在犯罪的重复威胁,同时用其他手段去揭露犯罪是不可靠或非常困难时,就要利用秘密侦探去解决问题,并且有理由认为,可以实施具有特殊意义的犯罪”。可见,各国在对卧底侦查人员所为犯罪行为可罚性问题的权衡上,允许使用卧底侦查,就默许了警察的犯罪行为,即法律使其行为合法化。故一般认为,卧底警察的犯罪行为不具有可罚性。

当然,在认可排除卧底侦查人员犯罪行为违法性的同时,我们也要将其严格限制在轻微的违法犯罪行为限度内,而小包括杀人等严重犯罪行为。同时,我们在这方面可以借鉴国外做法,对卧底侦查人员的自由裁量权予以严格控制以防其被滥用而异化为卧底侦查人员从中非法牟利或者犯罪。

如美国,秘密间谍在秘密侦探过程中有权实施犯罪,但在这种情况下,应通过由联邦调查局的领导或者由负责进行秘密侦探的侦探长批准的专门程序来确定。“因此,美国联邦调查局领导必须以书面形式预先批准秘密间谍或情报人员参加被认为是‘重罪’的行为(处以剥夺自由一年以上或死刑的犯罪行为)。对秘密侦探进行监督的侦探长有权以书面形式批准秘密间谍参与非法商业行为或其他处于重罪的违法行为(处以剥夺自由一年以内或罚金的行为)”。

一方面,我们可以借鉴以上做法,在具体的案件中。卧底警察对预期的“犯罪活动”采取向侦查机关提出申请以获得令状授权。而侦查机关就犯罪形态、犯罪者背景、犯罪环境、犯罪人员所处客观情势,为隐匿身份或搜集犯罪证据之必要作综合考量,斟酌该请求是否必要、适当或其目的与手段间是否符合相对性原则以及可能对于该行为影响所及相关第三人导致的后果和个案刑事侦查目的等,在确保卧底侦查程序之瑕疵降低至最低时给予令状授权。

另一方面,考虑到侦查活动较强的时效性,在情况紧急无法申请授权的情况下,卧底侦查人员则必须坚持相对性原则,不得滥用自由裁量权,尽量做到侦查和减少犯罪伤害的统一,对公民权利的侵犯须为不得已而采取的“最后”手段,需要权衡轻重而抉择并且在除胁迫操纵等无法避免的情况下,不得参与杀人、打劫等严重罪行。这种因情况紧急无法申请授权的行为也应不迟延地向侦查机关上级领导作事后补充说明。总之,侦查机关必须对此紧密监督、严密控制,以免卧底警察异化为犯罪分子。



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