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【期刊名称】 《法学研究》
论民事规训关系
【副标题】 基于福柯权力理论的一种阐释【作者】 汪志刚
【作者单位】 江西财经大学{教授}【分类】 民法总则
【中文关键词】 规训权力;纪律;身份;劳动合同;亲权;住院医疗合同
【英文关键词】 disciplinary power, disciplines, status, labor contract, parental authority, inpatient medical contract
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 40
【摘要】 民事规训关系是一种内含了以纪律的制定与执行作为其主要内容的规训权力的“非纯粹”民事法律关系,主要包括劳动、教育、住院医疗和亲权关系等。它们都具有存在上的稳定性和差序化、定型化的结构,是融人身与财产、支配与请求于一体的兼具功能上的私益性和生命治理性的身份关系。其生成的法理基础在于形式平等与实质不平等的分层实证化、自由向权威的妥协、法律与纪律的双重规范与协作。这些关系在形成秩序和生产驯顺而有用的生命时,也因其内含的权力的私利性、强制性和扩张性,权力作用的隐秘性、绵密性及其对个体的区别对待而隐含了对权利的潜在威胁,需要法律通过建基于弱者保护原则之上的各种分权制衡策略来更好地实现其调整,以保障被规训者不堕其自由平等主体之本性。
【英文摘要】 The main content of disciplinary power is making and enforcing disciplines. The civil disciplinary relationship refers to the civil legal relationship containing disciplinary power, including labor relations, educational relations, inpatient medical relations, parental relations, and so on. All of these legal relationships have the following common characteristics: firstly, they all have the stability of existence and the diversity-orderly and relatively fixed structure; secondly, they all contain personal relations and property relations, domination relations and claim relations; and thirdly, they all have the function of self-interest and life governance. Therefore, all of these legal relationships are essentially personal status relationship. The legal basis for its formation lies in stratified establishment of formal equality and substantial inequality, the compromise of individual freedom with normative authority, and the dual adjustment of and cooperation between law and discipline. These relationships imply a potential threat to rights when forming order and producing a tamed and useful life because of the self-interest, mandatory and expansionary nature of the power contained therein and because of the secretive and meticulous operational mode of discipline power and its differential treatment of different individuals. As a result, it is necessary for the law to improve the adjustment of these legal relationships by adopting various strategies of separation and restriction of power based on the principle of protection of the weak, so as to protect disciplined persons from losing their nature of freedom and equality as legal subjects.
【全文】法宝引证码CLI.A.1266734    
  
  依据传统民法理论,铺展于平等、自由基础之上的民事法律关系与一方得服从于另一方意志或命令安排的权力服从关系理应属于两种不同性质的法律关系,二者不仅泾渭分明,原则上应分受不同性质法律规范(私法规范或公法规范)的调整,而且势如冰炭,很难实现在同一法律关系中的并存。这种理论上的分野虽然在现实中多有贯彻和体现,然而,与之相反的冰炭同炉的情况在现实中却也并不少见。正如学者所言,私法社团的内部关系和父母与未成年子女之间的关系虽受私法调整,但其中也同时包含了一定的主体隶属关系,雇佣契约和培训契约虽然性质上属于私法契约,但其中也同样存在受雇人和受教育者的意志须受制于对方意志之常情。[1]这种融形式上的主体地位平等与意志的强制约束于一体的法律关系就是本文所述的民事规训关系所要重点研究的对象。笔者希望通过规训权力理论这一由福柯发展出来的权力理论和生命政治理论[2]的引入,来更好地理解这些法律关系,进而为我国法更好地实现对这些法律关系的调整提供些许助益。
  一、民事规训关系概念的提出
  “民事规训关系”一词在既有民法学理和实践中并不存在,该词是笔者在结合福柯的规训权力理论和传统民事法律关系理论的基础之上所提出,其意是指某些法律关系虽然具有平等主体之间民事法律关系的性质,但同时也内含了一方得以各种手段(如通过纪律约束等)对另一方进行规训的权力服从关系。这种内含了一定的规训权力与服从关系的“非纯粹”民事法律关系就是本文所述的民事规训关系。其中,“民事”是相对于那些完全不具有主体平等性的规训关系(如监狱对囚犯的规训)而言的,“非纯粹”则既指该法律关系同时混合了“平等主体间的民事法律关系”和“实质上不平等的命令服从关系”,又指该法律关系并非“纯粹的法律关系”(纯受法律调整的社会关系),而是同时内含了“一定的不受法律直接调整的、可由规训权力或纪律在法定框架范围内自主调整的社会关系”。以下将首先就其中所涉的“规训”一词到底所指为何以及其在实践中的具体表现等相关问题,作一简要说明和阐释。
  (一)作为微观权力技术的规训
  “规训”一词在古汉语中早已有之,其意与“训规”基本相同,既可指动态的规诫训导,也可指静态的规诫训导之规条。在该词被作为福柯所著的《规训与惩罚》一书中所述的discipline一词(该词的法文为descepline)的中文对译词之后,其意已有所变化。因为,不管是在英文还是法文中,该词都不仅有纪律、教育、训练、训导、校正和处罚之意,而且还可被用来指称某一知识领域和学科。正是借助于对该词所具有的多词性和多义性的创造性利用,福柯才会将该词作为一个重要的理论术语提出,并用它来指称在近现代社会中发展起来的一种权力技术。
  依福柯所述,这种权力技术乃是一种普遍存在于监狱、军队、工厂、学校和医院等场所中的用来干预、训练、监视和矫正个体生命或其身体运作的权力技术,其权力技术所要直接干预和控制的对象并非身体这一物质形式本身,而是其行动机制、效能及其内在组织,即身体力量及其运用本身。[3]这种干预和控制的目的不是要破坏或毁灭生命,而是要在对生命保持各种压制性与否定性力量的同时,通过对个体身体活动过程的干预与控制来实现生命的规范化与正常化,“使后者不仅在‘做什么’方面,而且在‘怎么做’方面都符合前者的愿望”,[4]进而生产出如其所欲的驯顺而有用的身体。正是为了实现这一目的,权力与知识于此形成了联盟。在此一联盟中,知识即有关生命体的知识不仅可以为权力直接干预个体生命提供认知和规范图式[5] (例如,知识可以为学校通过合理安排教学空间和作息时间来实现其对学生的规训提供认识上的指导),在合规律性的基础上与权力的合目的性相结合,进而增进二者共同之权威,而且可以与权力一道共同定义何为规范或正常,以便能够为规训提供某种可作为标尺的行为常规或生理常规。[6]与之相关联的是,权力即规训权力则可通过动员和利用这些知识,在定义何为规范或正常的基础上,按照特定目的来规划和编排人体的运作及其效能,通过空间的分配、时间的筹划、动作的控制和力量的编排等权力技术的运用,[7]将身体纳入一套已严格限定了其行动场所、时间、方式和过程的纪律或规范的控制之下,继而通过层级监视、规范化裁决和检查(或考核、考试)等手段来实现对前述规划和编排的具体实施,[8]将身体力量的运用纳入权力的持续监督与控制之下,并强加给这些力量以一种“驯顺—功利”关系。简言之,依福柯所述,规训作为一项针对个体身体而实施的他律性的微观权力技术,实际上是一种将个体身体活动置于权力体制与真理体制共同构成的关系网格之中加以规范和治理的生命治理术。这一技术虽然在构成上相对复杂,但真正构成其核心的应是结合了权力与知识的身体行动纪律或规范的制定与实施,即规训权力在其核心意义上应可被定义为一种为了实现他人身体行动的规范化或正常化而制定和实施干预他人身体行动过程的纪律或规范的权力,而制定和实施此一纪律或规范的过程就是规训的过程。
  (二)规训权力的应用及其在民事领域中的展开
  按照福柯的研究,规训作为一项集身体行动“立法”(制定身体行动纪律或规范)和“执法”(执行前一立法)于一体的权力技术,虽然早已存在于世,如在修道院、军队和工场中的应用等,但该技术的发展成熟及其在世俗社会中的广泛应用,主要还是17、18世纪以后的事情。[9]值此时期,资本主义生产方式的崛起和科技的进步,在将一种长于理性考量和功利算计的思维方式广布于社会各领域的同时,也改变了有关人体的思维和实践样式。于此,“人是机器”的观念开始产生,并在如下领域得以贯彻:一是“解剖学—形而上学”领域,一是“技术—政治”领域,即福柯所说的“由一整套规定和与军队、学校和医院相关的、控制或矫正人体运作的、经验的和计算的方式构成”的社会领域。[10]在前一领域中,人体主要是被作为可解剖的机器来对待的,其所涉问题主要是功能和解释问题。就此,笛卡儿写下了其最初篇章,医生和哲学家则续写了其后的篇章。而在后一领域,人体主要是被作为可操纵的机器来对待的,其所涉问题主要是服从与使用问题。[11]就此,写下其最初篇章的或许是军人、狱卒和工场主,又或许是牧师、教师和家父,其具体起源已无从考证,也难以细究。[12]然而,有一点是可以确定的,即真正促使这种技术在社会中广泛应用的应是资本主义本身。正是资本主义生产方式的变革和工业进步所带来的人口增长及其大规模流动,以及与之相伴的社会的日益组织化和个体的平权化与原子化,造就了大量的由众多分散个体汇聚而成的组织——在校学生、住院患者和军队的人数猛增,生产机构也变得愈益庞大和复杂,并从中产生了大量的对这些分散的个体进行理性化管理的需要。[13]作为对这种需要大爆发的一种回应,规训这一权力技术开始在社会中得到日益广泛的应用,[14]并在不同组织和社会关系中——从工厂到机关、从家庭到学校、从体育俱乐部到医院、从军队到监狱、从戒毒所到收容院等——得以扩展、模拟和相互支持,以至于其“似乎要涵盖整个社会”。[15]
  “规训社会”的到来在契合了资本主义社会化大生产需要的同时,也在社会生活各领域中催生了大量的基于规训而生的权力服从关系。自法律角度观之,这些权力服从关系有的系产生于公法领域,有的系产生于私法领域,但从其产生一般都须以主体间存在相对稳定的时空结合关系——这是由规训必须以被规训者会在一个较长的时间段内持续处于规训一方所支配的物理空间范围内为前提所决定的——和“立规行训”之权威于其中的存在为前提的角度看,得在民事领域中产生的规训关系大致包括以下两类:
  一类是发生在法人内部的民事规训关系,具体主要包括发生在用人单位与劳动者之间、教育机构(含培训机构)与受教育或培训者之间、医院与住院患者之间的民事规训关系。[16]这三种民事规训关系虽然在整体上都可以被视为是存在于作为契约主体的法人与相对的个体之间,但实际上,它们也同样存在于法人内部不同层级的管理者和被管理者之间,如法人内部的上下级之间、教师与学生之间、俱乐部教练与运动员之间、医护人员与住院患者之间。也就是说,内含于这三者中的规训权力实际上是以一种非中心化的、弥散的状态存在于法人内部不同层级和关系结合点上的,具有一种网状的结构和金字塔式的层级。另外,需说明的是,基于医患之间的人身依赖关系往往相对较弱且医方所拥有的“立规行训”之权威主要是建立在知识权威这一柔性权威的基础之上,故一般说来,医方所拥有的为住院患者身体行动“立法”(要求患者谨遵医嘱和遵守医院管理制度)和“执法”(由医护人员负责执行前述“立法”)的权力[17]通常并不包括前二者所共有的对被规训者进行处罚的权力,或者说,其“处罚”更多地是以患者本人须对其不合规范的行为所致后果自担责任作为其表现形态的。[18]因此,相对于前二者而言,医疗规训所包含的规训强度往往相对较弱。当然,如果这种规训是建立在强制医疗的基础之上的,则其规训强度在某些方面甚至会强于前二者,如医方在某些情况下就拥有前二者所不拥有的对被规训者实施人身上的强制约束与隔离的权力等。[19]
  另一类是发生在个体间的民事规训关系,具体主要包括发生在父母与未成年子女之间、监护人与被监护人之间、个体经济组织中的雇主与雇员之间的民事规训关系。这三种民事规训关系虽然在其身体行动“立法”制度化和规训人员组织安排上不如前述存在于法人内部的民事规训关系那么完备、系统,但基于“立规行训”之权威在这些旧的权威机构和相对简单的社会组织体(家庭、个体工商户)中的稳定存在及其对现代规训技术的吸收和运用,[20]学理上依然可以将它们定性为一种相对简单的民事规训关系。
  (三)民事规训关系概念的确立
  前述各种民事规训关系的存在已经表明,规训关系并非只是一种个别的、特例性的存在,而是可广泛存在于多个民事领域中。面对这一法律现象,传统民法学理的认识和处理大多是个别化的,其讨论和处理一般都仅针对其中一种法律关系来展开——但一般不会以规训的名义来展开,而很少将前述法律现象作为一个整体法律现象揭示出来,并就此展开研究。与之相对的是,部分学者则试图借助于实质不平等这一理论观察结果来统领包含前述民事规训关系在内的各种实质上不平等的民事法律关系,并就此展开研究。例如,徐国栋就曾以“民事屈从关系”为题,对民法中各种包含了意志屈从关系的实质上不平等的法律关系(亲子关系、监护关系、住院医疗关系和劳动关系等)展开了深入研究,并将这种屈从与传统民法上的形成权理论相连结,以谋求二者在内在法理上的贯通,同时对民法只调整平等主体间的法律关系这一传统理论提出质疑。[21]这种分析和质疑虽不乏真知灼见,但在笔者看来,其将民事屈从关系与传统民法上的形成权理论相连结,并不能有效阐明其中所包含的具有规训性质的民事屈从关系的本质特征。因为,依后文所述,规训权力并非一种形成权,二者虽然在结果上都会导致某种意义上的屈从,但这种屈从实际上是建立在不同法律结构之上的。
  以此观之,以民事规训关系这一概念来概括前述各种包含规训权力的民事法律关系,不仅可以起到概括、凝练和突出其共同特征的作用,而且可以为我们从规训与民事法律关系相结合的角度来进一步分析和挖掘这些法律关系所内含的共同法理提供一种思维导向上的指引,进而为我们更好地实现对这些法律关系的总体把握和调整提供理论基础。以下的讨论也将重点围绕这种总体把握和调整来展开。
  二、民事规训关系的法律结构、性质与功能
  民事规训关系虽然在实践中的表现形态较为多样,既可表现为机构对个体的规训,也可表现为个体间的规训,既可表现为一种特殊的私法契约关系(如劳动合同关系[22]),也可表现为一种传统民法上的亲属身份关系(如亲权关系),但自本文所采取的规训权力与民事法律关系相结合的角度看,它们在法律结构、性质和功能上依然具有许多方面的共性。
  (一)民事规训关系的法律结构
  民事规训关系作为一种存在于相对人之间的法律关系,一般只能发生在相互之间有着相对稳定的社会关系且该社会关系的结构已被差序化和定型化的民事主体之间。所谓相对稳定,是指当事人之间的社会关系会在一个较长的时间段内以相对稳定的结构持续存在。所谓差序化,是指当事人在这种社会关系中所扮演的角色往往是相对固定和相互依存的,其所得分配的利益和权责不仅很大程度上取决于其角色地位,而且其分配也是有结构差异和层级的。当然,这种差序化结构的存在并不一定意味着民事规训关系就不再具有所有民事法律关系都具有的当事人法律地位平等的形式结构。只不过在这里,形式结构上的平等更多地是一种抽象的法律人格平等,一种与其内含的实质权利义务本身是否平等无关的纯形式平等和资格平等,即所有民事规训关系主体都平等地享有独立的法律主体资格这一一般性的法律地位和基于此一地位而生的基本权利。也正是这一一般性的法律地位,决定了所有民事规训关系都必然是一种发生在民事法律关系主体之间的关系,且必须将其自身的构造与运行奠基在这种主体地位平等及其因此而生的基本权利之上,而不能损及后二者。在民事规训关系是基于契约而生时,这种平等也包含了缔约意思的平等,即缔约主体的缔约意思是不受对方意志强制的。
  与之相关联的是,所谓定型化则主要是指当事人在这一社会关系中的结合方式往往是相对固定的,且大多会表现出一定的团体化或组织化特征,是更为复杂的存在于团体之中的结构化社会关系的一部分。[23]前文所述的民事规训关系大多存在于家庭、公司、学校和医院等团体内部,就很好地反映了这一点,而团体一般都意味着其人员和财产组合方式是相对固定的,具有不完全拘泥于特定当事人意志的一般性和普遍性。正是这种一般性和普遍性,决定了身处其中的当事人通常只能遵从或顺应其结构,而不能任意改变其结构,除非这种改变依然处于法律这种结构性权力机制——构造主体间相互关系基本框架的权力机制——所容许的范围内。
  (二)民事规训关系的内容和性质
  民事规训关系所涵盖的各民事规训关系虽然在内容和性质上并不完全相同,但整体上说,它们都具有非常明显的复合性,即都是由一系列与人身和财产相关的具有不同性质的权利、义务、权力和责任共同构成的,具有融各种公私法因素于一体的复合性。
  第一,所有民事规训关系都包含有规训权力,而规训权力作为以他人身体行动为客体的、集身体行动“立法和执法”于一体的概括性权力,本身就具有内容上的复合性。其权力内容一般主要包括布置和限定他人身体行动场所和时间的权力,规定他人身体行动方式、任务和界限的权力,监督乃至于控制和指挥他人身体行动过程的权力,对他人身体行动过程及其结果进行检查考核的权力以及在一定范围内对他人实施奖惩的权力等。这些权力虽然依其所具有的单方“立法和执法”权能而言,一般更适合于被称为权力——可直接强制相对方服从的一种合法力量,但从其所具有的私人性及其权力行使的自主性和排他性的角度看,它们又可被称为权利——专属于特定私法主体的一种资格和能力,一种大多不具有司法上可诉性的权利,或者也可基于其目的的非纯自利性和社会性(详见后文)而被称为一种义务或责任。[24]
  第二,规训权力就其内容所具有的法律属性而言,一般都具有以下特性:其一是规训权力通常都是与人身和身份密切相关的,事涉相对人的人身自由、安全以及基于其身份而生的角色权利(劳动就业权、受教育权、基本医疗获得权和受扶养权等)和利益,因而也就具有非常明显的涉身性和身份性,具有“严格地与人身相联系,并且不能转让和继承”[25]的一身专属性。与之相应,接受规训的义务也同样只能由被规训者本人来承担。其二是规训权力通常都会涉及到一些与主体身份相关的财产权力(权利)与义务,如为被规训者提供一定的财产以供其使用并对其使用进行管理,对被规训者施以一定的财产处罚或奖励等。其三是规训权力的行使行为(如发布纪律、命令和指示等)多数都不具有法律行为性质,而是更多地属于一种事实行为或者根本不能引起任何法律关系变动的纯生活事实。在这些行为系由法人针对其内部成员作出时,该行为也可被称为一种私的行政行为或私法管理行为。此类行为一旦作出,即具有类似于公法行政行为的公定力和拘束力,相对人对此一般只能服从,而无法与之协商。即便是在此类行为已具有某种实体上或程序上的不当时,相对人一般也只能申诉,而不能起诉,除非这种不当已构成对其法律权利的侵害(详见后文),否则这种内部管理问题将不会被带入司法程序。也就是说,在法律所承认的规训权力得自主调整的管理与被管理、命令与服从的关系范围内,只要规训权力的行使未构成违法,相关法律通常并不会对这种关系的实质内容进行干预和调整。在此意义上,我们可以将这种得由规训权力自主调整的关系称为是一种内嵌于劳动、教育、住院医疗和亲权关系[26]等法律关系架构之中——规训权力是其所归属的具体法律关系的权义结构的一部分且获得了法律的明确认可——的不受法律直接调整的事实关系或社会关系。
  第三,规训权力就其所生综合法律效应或作用而言,整体上应更接近于私法上的支配权。只不过,与传统的人对物或奴隶主对奴隶的支配不同的是,这种支配并不需要以将被支配对象归属于特定主体所有为前提,更不需要以建立一种人身上的、无限制的、全面持久的支配关系为目标。因为通过规训所实现的支配本身就是建立在相对人也是自由法律主体之上的支配,是一种不同于前述“归属性支配”的“并联性支配”和“管理性支配”,是韦伯所说的通过发号施令和对命令的服从所体现出来的支配(发号施令的权力就是支配的权力,拥有这种权力者即为权威),[27]其支配目标主要是为了能够在一定事项范围内将对方身体行动控制在一个由纪律的制定和执行所构成的强制、剥夺、义务和限制的体系中,进而“使后者不仅在‘做什么’方面,而且在‘怎么做’方面都符合前者的愿望”。简言之,基于规训而生的“支配效应不应被归因于‘占有’,而应被归因于调度、计谋、策略、技术和运作”,[28]或者说应被归因于内含于该关系之中的管理、控制和指挥权力或权威的运用,其支配目标主要是为了能够在一定范围内形成可辅助其整体关系目标(生产、教育、医疗和抚养等)实现的人格与财产上的从属关系(管理与被管理、命令与服从的关系),一种必然会受到法律严格限制甚至可由当事人自主解除的对他人身体行动的间接支配。这种支配的间接性不仅体现在其支配通常并不包含处分他人人身的权能上,而且表现为其所使用的支配手段一般也不直接触碰他人身体本身,而是只“触碰”他人身体行动的时间、空间和方式等,通过给他人身体行动“立法和执法”来实现其支配,进而使得依特定规范行动逐渐内化——这种内化需要被规训者自身意志的配合——为一种寓于被规训者身体和灵魂之中的习惯,而习惯的养成往往意味着规训目的的完美达成。[29]简言之,存在于规训之中的支配实际上主要是一种通过将特定行为习惯“强制”播种于被规训者身体和心灵之中而达成的支配,是一种通过被规训者本人自觉却未必自愿——“自觉是理性的品格,自愿是意志的品格”[30]——的行动所标识出来的支配,一种需借助于被规训者本人自由意志的参与和协作才能达成的间接支配和柔性支配。[31]
  第四,民事规训关系除包含规训权力外,通常还包含以下权利义务:其一是在契约型民事规训关系(如劳动、教育和住院医疗关系)中所产生的请求相对人履约或承担违约责任的权利,请求撤销、变更或解除合同的权利等。这些权利有的属于请求权,有的属于形成权,有的则属于缔约自由的延伸。在法定的民事规训关系(如亲权关系)中,同样可能发生一些亲属法上的身份请求权与形成权,前者如抚养费请求权,后者如父母对子女所实施的超出其行为能力的法律行为所享有的同意权等。其二是规训权力人应在一定范围内承担起对相对人的人身和财产的安全保障或照护义务。这种义务虽然在契约型民事规训关系中可以被解释为是一种合同附随义务,但实际上它也是一种基于规训权力人所享有的优势法律地位所产生的法定义务——这种义务也会在一定程度上诱发规训。其三是规训权力人应在一定范围内为被规训者的行为对外承担责任,如父母为未成年子女、用人单位为劳动者、雇主为雇员所承担的替代责任,教育机构为未成年学生造成的损害所承担的过错(违反教育管理职责)责任等。[32]
  (三)民事规训关系的目的与功能
  民事规训关系作为民事法律关系的一种,理当具有所有民事法律关系都具有的私利性,即具有可促成其法律关系主体私利实现的目的和功能。这种私利性在民事规训关系中虽可表现为与一般的财产交易关系相近的纯个体自利性(如包含于其中的请求权就具有这种自利性),但这种自利性实际上并非民事规训关系所要实现的私利的全部。因为,规训权力作为一种非对称的主要存在于特定团体或身份体之中的权力,其权力配置的最初来源并不是完全为了实现特定权力人的个体私利,而是为了在特定的社会关系中持续实现不同主体间的分工与合作,从而实现劳动分工这一“绝对的行为规范”[33]的要求。正是这一要求,决定了规训权力的发生与行使实质上只是特定主体(用人单位、教育机构、医院和父母等)在特定社会关系中所扮演的社会角色的一种功能表现,其目的和功能主要是为了促成分工合作关系的整体目标实现。而就其整体目标实现而言,毫无疑问,纯个体自利性的“分”只是其中的一面,更为重要的一面是“合”,是相对人之间利益的“合”及其与整个团体利益的“合”。正是这种“合”决定了规训关系也具有有助于相对人利益实现的利他性和促成团体中其他成员和整个团体利益实现的群体自利性或利群性。
  这种不同的自利性与利他性于此的纠缠,在凸显了民事规训关系所涉利益结构复杂性的同时,也在一定程度上凸显了民事规训关系的社会组织功能,即以一种相对稳定、规范的方式将不同主体利益结合在一起,并通过其内部权力运作来促成这些利益实现的功能。这一功能作为民事规训关系所具有的社会性的一种表现,虽然离不开整体法律秩序的支持,但从其可促成群体利益实现的角度看,其功能的实现很大程度上仍主要得益于规训权力的运用。正是由于规训权力具有规范行为的作用,所以在规训关系相对人之间和整个团体中,才有可能形成一种有利于其整体关系目标实现的内在秩序(生产、教育、医疗和人伦秩序等)。这种内在秩序的形成在为前述群体利益的实现提供了秩序保证的同时,也标示着民事规训关系所具有的另一社会功能就是规训依其本质所固有的生命治理功能,即通过规范他人身体行动来塑造主体本身,进而为社会生产出驯顺而有用的身体的功能。于此,所谓的规训实际上可以被看成是一种按照特定目标和程序来制作拥有特定质素的主体的过程,而构成此一过程核心的就是规范化和主体化。于此,规范化是指通过向个体施压——这种压力既来自于纪律本身所内含的否定性力量,又来自于集体行动和团体秩序给个体所带来的循规蹈矩的压力,在团体中其他成员的行动都合乎纪律和秩序时,这种压力尤甚——和训导,以促使其行动与特定纪律规范所确立的模式化行为相吻合的主体制作程序;主体化是指使被规训个体得以被塑造成为具备特定质素的主体,这种特定质素就是福柯所说的驯顺性和有用性。[34]
  (四)小结
  综上可见,民事规训关系不仅具有存在上的稳定性和差序化、定型化的结构,而且具有融不同人身和财产权力或权利于一体的复合性,具有可同时促进个体私利和群体利益实现的社会性和以生命治理功能为主要表现形态的人口生产功能。正是这些共有的结构、性质和功能,决定了所有民事规训关系都可以被定性为是一种具有一定社会性的身份关系,其既可表现为传统的亲属身份关系,如亲权关系,又可表现为新型的社团身份关系——存在于私法社团中的基于关系性契约而形成的身份关系,[35]如劳动、教育和住院医疗关系等。这不仅是因为只有身份关系才有可能同时具备前述结构、性质和功能,更是因为规训关系实际上已经在一定范围内“复制出一般法律和政府的形式”[36]——纪律是对法律的复制,[37]规训主体是对政府的复制,而政府与公民之间的关系显然属于一种典型的公法身份关系。当然,从另一个角度讲,契约型民事规训关系的身份关系性质也可从其社会学发生基础得以证明。因为这种契约型身份关系的产生与发展本身在很大程度上就根源于其对传统的亲属身份关系的功能替代和升级,是家庭功能日益衰退、父母权力日益从中析出并被重新安置于各种由众多分散的原子化个体共同构成的人口生产和社会生产单位(学校、医院和工厂等)之中的产物。对于此一社会学发生基础,限于本文篇幅和写作目的,此处不予详述,而是仅就该产物赖以产生的法理基础加以必要的阐释。
  三、民事规训关系生成的法理基础
  从上文的分析可以看出,民事规训关系作为一种融民事与规训于一体的法律关系,其最根本的法理特质就在于,所有的民事规训关系都是一个融主体平等与身份差异、意志自由与命令服从、人身关系与财产关系、个体私利与群体私利、消极压制与积极生产等矛盾于一体的法律关系综合体。面对这些法律关系综合体,我们不禁要问,它们到底是以何种方式、何种名义将这些复杂的矛盾统一于一体的。这就是此处所要讨论的生成法理问题。
  (一)逻辑基础:形式平等与实质不平等的分层实证化
  如前所述,民事规训关系作为一种产生于民事主体之间的关系,必然具有所有民事法律关系都具有的形式平等的法律结构。然而,形式平等的法律结构的存在并不一定意味着实质不平等的法律结构就无法与之并存。因为形式平等终归只是一种通过将主体从各种具体法律关系中予以抽离而形成的抽象理念建构,它虽然可在内在体系上构成对所有民事法律关系的一种约束——所有民事法律关系都不能有违这种形式平等原则——但它本身并不能为具体民事法律关系配置具体权利义务。这些具体权利义务的配置仍需法律依特定法律关系的目的和性质以及当事人的意思现实地加以确定,而这本身就意味着一种形成实质上不平等的法律关系结构的可能性。再加上,依现代法治理念,私权主体本就可在不违法的情况下,将法律分配给他们的私权予以重新分配,从而使得特定民事法律关系呈现出一种自愿的实质不平等的结构。亦即,法律主体地位的平等赋予与具体权利义务的配置本就属于两个不同层面的问题,前者的存在并不能从逻辑上排除后者的不平等分配。
  以此观之,规训权力以及与之相伴的实质不平等同样也可以被看成是这种具体权利义务配置的结果。这种配置在实证法上多表现为相关立法在调整民事规训关系时,一般都会概括地认可一方有权在不违法的情况下自主地对另一方进行教育、管理乃至奖惩,而另一方则相应地负有相对的义务。[38]这种法律上的概括认可——只例示其基本的权义类型,而不穷尽需依具体情境加以确定的具体内容——在赋予了规训权力以实证法上的有效性的同时,也使规训权力的产生成为所有民事规训关系的一种标配,一种依其法律关系性质必然会产生的法定效果,而非当事人的意志所能左右。也就是说,即便是在契约型的民事规训关系中,当事人的意志对于规训权力的产生通常也只能发挥非常有限的作用,其作用就在于当事人一旦同意缔结此类契约(劳动、教育和住院医疗合同等),规训权力就会因契约的成立而自然产生,而不管当事人是否已就此作出明确约定。正如学者所言:“在关系性契约中,内容和责任的渊源都来自关系本身,是缓慢进化的习俗与法律模式的结果,个人的承诺只有微不足道的意义。”[39]当然,从意思表示解释的角度讲,我们也可以认为,这里已存在一个同意或授权,即当事人缔结相关契约的行为本身即已表明,他们对这种依其合同性质必然会产生的权义配置结果实际上已经表示了同意和接受,其缔约行为本身就已经内含了一种授予对方以一定规训权力的概括意思表示。简言之,存在于民事规训关系中的形式平等是法律依一般的平等原则强制确立的,存在于其中的规训权力和因此而生的实质不平等也同样获得了法律的认可和契约当事人的同意。
  (二)价值基础:自由向权威的必要妥协
  规训权力的确立在造就了实质不平等于形式平等之上的结构叠加的同时,也给民法所奉行的奠基于均质强者基础之上的意思自治原则带来了极大限制,并在当事人之间造就了一种命令服从关系。这种命令服从关系之所以会得到法律和契约当事人的认可,其根本原因并不在于法律和当事人要在这里完全放弃其对平等、自由等基本价值的维护,而是为了追求其他价值而对被规训一方的自由作了必要的限制。这种限制的必要性不仅源于当事人在进入此类关系时本就存在某种先在的事实上的不平等,而且源于当事人于此所追求的利益的实现本身就需要依赖于某种权威秩序的生成,源于这种权威秩序的生成对于整体私法秩序的形成所具有的基础作用。
  首先,从当事人所实际享有的社会地位的角度看,基于人与人在特定社会结构下所实际享有的社会资源和能力的不同,可以发现,民事规训关系相对人在实现其相互结合时,本就存在某种由特定社会结构所决定的事实上的不平等。这种不平等一般多表现为相对弱势的一方在事关其生存和发展的基本权利(劳动就业权、受教育权、生命健康权和受扶养权)实现方面本就存在对另一方所提供的社会资源的稳定依赖,而后者作为这些资源的拥有者和提供者一般又都拥有或源于习俗与传统、或源于知识与技能、或源于财产与生产资料所有的权威——教师、医生和父母的权威主要源于前二者,用人单位的权威主要源于后者。面对这些非制度性的权威,若法律和契约当事人拒绝给予其以认可,不肯承认一方有权对另一方发号施令,而是想单凭平等协商和意思自治来实现双方法律关系的调整,则不仅在法理上易导致资源的错配——资源的拥

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