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【期刊名称】 《比较法研究》
论《台湾旅行法》对国际法的违反
【英文标题】 Taiwan Travel Act’s Violation of International Law
【作者】 罗国强
【作者单位】 武汉大学珞珈{特聘教授,法学博士},国家“万人计划”{青年拔尖人才}
【分类】 国际法学
【中文关键词】 《台湾旅行法》;《与台湾关系法》;国际法;不承认原则
【英文关键词】 Taiwan Travel Act; Taiwan Relations Act; international law; non - recognition
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 185
【摘要】 《台湾旅行法》在立法思路上和《与台湾关系法》一脉相承,在立法特点上与之相仿,但同时该法意欲颠覆和突破《与台湾关系法》上的某些原有概念和限制,本质上是对《与台湾关系法》的试探性突破和隐性违反。该法较之《与台湾关系法》更加明显地违反了国际法,其对国家承认和政府承认刻意混淆,对不承认义务有意忽视和背离,对双边条约规定的对台事实上交往内容与方式进一步违反。该法的法律实效难以充分实现,因其不仅会遇到跟《与台湾关系法》类似的困难,而且必然面临着更大的法律障碍。
【英文摘要】 Taiwan Travel Act has similar characters with Taiwan Relations Act on legislative ideas and technics, while it attempts to override and transpass certain notions and restriction of the latter. By nature it is a recessive violation of the latter, and it simply violates international law even worse, as it deliberately obscures state recognition and government recognition, willfully neglects and deviates non - recognition obligation, and makes further violation on the bilateral treaty. Confronting with similar problems with the Taiwan Relations Act and even bigger legal obstacles, its legal effect is difficult to be fully realized.
【全文】法宝引证码CLI.A.1250764    
  2018年1月10日,美国众议院通过《台湾旅行法》;2月28日,美国参议院通过该法案;3月16日,美国总统签署该法案,从而令《台湾旅行法》(Taiwan Travel Act, H. R.535)生效成为美国联邦的正式法律。[1]该法案的通过在国际社会掀起了轩然大波。人们不禁要问,为什么要在已经存在1979年《与台湾关系法》(Taiwan Relations Act, H. R.2479)[2]的情况下再通过该法案?该法案与此前的《与台湾关系法》有何联系与区别?该法案是否存在违反国际法的问题?其法律实效究竟如何?对此本文谨作一探讨。
  一、《台湾旅行法》与《与台湾关系法》的联系与区别
  (一)两部法律之简介
  1978年12月,中美两国签署《中美建交公报》,[3]美国政府与台湾当局“断交”而与中华人民共和国政府建交。由于对新政府的承认就意味着对旧政府承认的撤销,[4]因此美国无法再承认台湾当局为一个主权国家的中央政府,不能再与之缔结或者维持国际条约关系,《美台共同防御条约》遂被废止。但是,美国并不打算就此完全放弃与台湾当局的关系。为此,在1979年,美国制定了一部国内法来规范涉台问题,即《与台湾关系法》。该法阐明了美国对台湾政策的目标,即维持台海现状、反对以非和平方式解决台湾问题、维持对台军售、维持美台商业文化和经贸关系、成立美国在台协会(American Institute in Taiwan, AIT)以代表美方等。[5]《与台湾关系法》既非国际条约,亦非国际习惯,不具有国际法性质;其本质上是一部美国联邦的法律,虽然对中美三个联合公报以及有关的国际法原则有所违反,但仍然得以作为美国的国内法而存在。[6]
  《台湾旅行法》内容简短,仅包含1个序言和3条正文。在序言中,该法案开宗明义地表示要“致力于鼓励美国与台湾在所有层级上的互访”。
  在第2条中,该法案就美台关系作出了6项论断:(1)《与台湾关系法》已成为美台关系的基石,成为西太平洋地区(即狭义上的亚太地区)和平与安全之锚;(2)西太平洋地区的和平与稳定事关美国的政治安全与经济利益;(3)美国将考虑以任何措施应对针对西太平洋地区和平、安全及美国严重关切的威胁;(4)台湾已成为亚洲民主的灯塔;(5)美国内阁成员及其他高级别官员对某个国家的访问体现了美国与该国联系的深度和广度;(6)自《与台湾关系法》实施以来,美台关系由于美国对高级别互访的自我限制而在高层互动上不充分。归纳起来,上述论断的中心意思就是,台湾问题事关美国利益,美国将考虑采用任何措施保护台湾,美台之间的高层互动此前因美方自我约束而不充分。可以说,该条款旨在阐明美国政府此番通过《台湾旅行法》的动机,就是在延续《与台湾关系法》基本思路的基础上,进一步突破前法原有的界定和限制,提升美台交往的深度和广度。
  循着第2条的思路,第3条明确提出,美国政府应当鼓励美台在所有层级上的互访,并进而决定采取以下措施:(1)允许美国政府所有层级的官员访问台湾并会见台湾同级别官员;(2)允许台湾高级别官员进入美国并允许其会见美国的对应官员;(3)鼓励台湾在美国设立的代表处及其他机构开展由美国国会议员、政府官员及台湾任何高级别官员参加的各种活动。概括说来,该法案就是要鼓励美台之间所有层级的官员开展交流互访和其他活动。
  《台湾旅行法》承认《与台湾关系法》的基石作用,并表达了延续其思路、弥补其缺失的立场,两者之间既具有密切联系,又存在不小的差异。
  (二)一脉相承的立法思路
  《与台湾关系法》的立法思路,就是以国内法的方式,来调整涉及政府承认与继承的某些国际法问题,从而达到既避免与台湾建立正式外交关系、又维持对台经贸文化往来和军事保护关系、同时隐晦地干涉中国统一的目的。在这一点上,《台湾旅行法》是与前者一脉相承的。
  《台湾旅行法》并未提及美国与台湾的关系性质问题,也没有提及这个问题的本质——国际法上的政府承认与继承,而只是主张“西太平洋地区的和平与稳定事关美国的政治安全与经济利益”,“鼓励美台在所有层级上的互访”,究其本质,这种思路仍然是对国际法规范和其他国家的合法权益采取视而不见、闭口不谈的态度,而假装这仅仅是一个国内法予以规范的问题,并在国内法上授予美国政府在对台问题上采取某些举措的权力。
  但实际上,台湾问题属于国际法上的政府承认与继承问题,其源于因中国内战而导致的新中国政府(中华人民共和国政府)推翻了旧中国政府(中华民国政府)而使得美国等其他国家有必要在政府承认问题上作出选择;同时由于中国内战在法律意义上并未结束,[7]旧中国政府事实上长期实际控制台澎金马等大约4%的中国领土,使得台湾问题具有特殊政府承认与继承问题的性质。但无论如何特殊,台湾问题都属于国际法上的政府承认与继承问题,并非其他国家的国内法所能够调整。而对于美国等其他国家来说,首先需要做的是在新旧中国政府的承认问题上作出选择,并在此基础上承担国际义务,而承担这种国际义务的方式,既可以通过国内立法来实现,也可以通过行政措施来实现,甚至能够通过其他任何恰当方式来实施,只要符合国际义务,国家在行事方式上就能够自由裁量,对此国际法上并没有专门和具体的要求。
  但这并不意味着,这件事情就真的变成了国内立法上的事项。说白了,国内法的立、改、废只是国家履行关于政府承认的国际义务的方式而已,其本身并不能调整相关的国际问题;虽然国内法与国际法都是“法”,都有拘束力,但彼此之间(尤其是在调整对象上)并不能相互替代,[8]用国内法来调整本应依据国际法行事的政府承认问题,不过是以一种隐晦的方式规避和违反国际法,并试图混淆国际法与国内法的界限,给这一行为披上一件“合法”的外衣,令其至少在本国内看起来属于合法而已。
  (三)相仿的立法特点
  秉承着上述立法思路,《与台湾关系法》具有在美台关系的性质界定上具有较强的隐蔽性、在美台关系的内容设定上具有更大的广泛性、在美台权利义务的分担模式上具有单务性和实践性等三项立法特点。[9]这其中最为重要的立法特点就是隐蔽性和模糊性、单务性和实践性,美方企图通过这些特性,保障美国利益在台湾问题上的最大化,起到既不明确违反国际义务又不实质限制美国在对台关系问题上的主动权和选择权的作用。
  基于一脉相承的立法思路,《台湾旅行法》在立法特点上与前者颇为相仿,那就是在美台关系的性质界定上较为模糊和隐蔽,在美台权利义务的分担模式上具有单务性和实践性,由于该法主要针对的是美台互访这一交流形式问题,故而在内容设定上并不广泛而是有其针对性,也就是说,《台湾旅行法》并不具备《与台湾关系法》的第二项立法特点。但前者最重要的、最体现立法思路的其他立法特点,即隐蔽性和模糊性、单务性和实践性,后者已然具备。
  《台湾旅行法》提及的所谓“鼓励互访”、“鼓励开展活动”,都并未指明美台关系的性质,该法案通篇都没有提及中国中央政府这个涉及台湾问题的关键当事方,也没有就美国在中国新旧政府的承认问题上表明任何立场,从而使得该法案的字面意思,就仅仅是促进互访和交流而已;其貌似并不涉及重新界定或者规划美台关系性质的问题,而只是沿着原有的法律框架完善了某些细节。如此一来,该法案也就具有了隐蔽性和模糊性。然而,通过深层次的解读不难发现,该法案真实的意图,就是令美国联邦政府可以违背对中国中央政府的关于政府承认方面的国际义务,并全方位地加强与台湾当局的互访、交流与合作。
  《台湾旅行法》大赞台湾是“民主的灯塔”,宣称“西太平洋地区的和平稳定事关美国利益”,其中显然隐含着威胁中国中央政府不得改变现状,否则美国将使用包括武力在内的手段保护台湾政权的结论,但从法律逻辑上讲,无论是这部《台湾旅行法》还是此前的《与台湾关系法》,虽然都作出了类似的姿态,但实际上都仅仅是赋予了美方干预台湾问题的主动选择权,而并未将除了给予台湾事实上承认及相应待遇之外的任何其他强制性义务,尤其是使用武力保卫台湾的义务施加给美国。[10]《台湾旅行法》的上述说法,严格来说仅仅反映了美国的某种意识形态倾向和道义选择,美国保与不保台湾,都说得通,关键在于实践中的选择。同样道理,该法案对于美台互访和交流合作的措辞,均为“鼓励”、“允许”,而不是“应当”、“必须”,这就说明尽管法案授权了,但实践中如何做,仍然取决于美国政府的意愿,美国政府打算加强交流互访的话随时可以这样做,不打算的话也可以随时不做,其无论作何选择都不必承担任何国内法上的责任。同时,即便美方自愿承担加强交流互访的义务,该法案也并不要求台湾方面承担任何相应的义务。这就表明,该法案具有明显的单务性和实践性:单务性是因为以国内法调整涉及国际法上政府承认的一系列问题原本就不伦不类,国内法也只能规制自身一方;实践性是因为美方需要确保对台问题上的主动权和灵活性,但同时又想避免作茧自缚、自己给自己施加强制性的义务。
  (四)后法意欲颠覆和突破前法的某些原有概念和限制
  分析到这里,已经不难发现其中的吊诡之处:既然立法思路和立法特点大致上是类似的,而且《与台湾关系法》的内容涉及广泛,本来就能够涵盖旅行、互访、交流与合作事宜,即便美国政府真的打算加强交流互访,依据《与台湾关系法》其实已经足够,只需要采取更为积极的行政措施和手段即可,何必诉诸立法机关,去专门就对台交流互访问题来制定一部《台湾旅行法》呢?
  显然,这说明《台湾旅行法》的真实动机不仅仅在于促进对台交流互访,而是“醉翁之意不在酒”,意欲以交流互访这个小问题为突破口,颠覆某些为《与台湾关系法》所确立的原有概念和范畴。
  《与台湾关系法》虽因成为美国对台军售的基石而历来受到诟病,但至少,其所确立的美台关系概念本质上属于政府承认的范畴,其所授权采取的措施除了军售存在争议以外,其他都基本没有超出美国作为一个给予了台湾当局事实上承认的国家所能够采取措施范围的限制。《与台湾关系法》明确表示,“结束美国和它在1979年1月1日前承认为中华民国的台湾当局的政府关系”、“决定与中华人民共和国建立外交关系”、“在外交上承认中华人民共和国“、“台湾人民和美国之间不存在外交关系”,这些说法足以构成一个逻辑链,那就是美国1979年以前承认“中华民国”代表中国,1979年以后承认“中华人民共和国”代表中国,而前者由此成为了与美国不具有正式外交关系的台湾当局。这就清楚地看得出一个政府承认的概念包含在其中。加之该法案明确提出需要维持的是“美国人民同台湾人民之间的商务、文化和其他关系”,而这些种种表述都与1978年《中美建交公报》所提出的“美国承认中华人民共和国政府是中国的唯一合法政府,在此范围内,美国人民将同台湾人民保持文化、商务和其他非官方关系”(即不给予台湾当局法律上的、正式的承认,但给予其事实上的、非正式的承认)基本吻合,至少在名义上并没有超出事实上的政府承认和非官方交往的界限。
  相比之下,《台湾旅行法》虽然简短,乍一看不过是多此一举地重复前法的做法并以专门立法规制互访这样一个小问题,但在某些关键措辞和措施上,却可谓是暗藏杀机,显示了其不同于前法的企图和野心。
  首先不难发现,《台湾旅行法》第2条在第1至4款中讲了几句对于美台关系的认知(包括《与台湾关系法》很重要,美国要维护台海和平与稳定,台湾是民主的灯塔,等等)之后,突然在第5款中貌似不着边际地说了一句,“美国内阁成员及其他高级别官员对某个国家的访问是美国与该国之联系深广度的检验标准”。
  说它不着边际,是因为这里明确提及的一方仅仅是美国,另一方变成了含糊其辞、不甚明了的“某个国家”(a country)。按理说,既然整个第2条都是在讲对于美台关系的认知,那么第5款也应该扣题,阐述那些一方为美国、一方为台湾当局的问题,而这里却突然不再提台湾,只提“某个国家”,显得与之前均明确提及“台湾”的其他条款格格不入。难道这是有意要在第2条的6个条款中嵌入一块“飞地”,阐述一下美国在处理涉及国际法上承认问题时候的通常情况吗?非也。因为显然,这种叙述方式的突变,若仅从该法所阐明的宗旨(鼓励互访)上来讲,是毫无必要的。该条款本可以跟其他条款一样直接提及“台湾”,这样表述出来的意思即为对台高级别互访是检验美台之间联系的标准,如果《台湾旅行法》仅仅满足于促进互访,那么这样的表述足以表达有关的逻辑含义。可见,在这里,该条第5款非要扯上“国家”,非要谈谈美国与其他国家联系深广度的检验标准,不过是想表示其倾向于也将台湾认定为这样的“某个国家”,这样一来,第6款接着第5款说美台关系因高级互访不充分而联系不够紧密,就不仅表达了应当促进互访的逻辑含义,而且隐含了美台关系也在第5款所称的“国家”关系之列的意思。
  但同时,美国又不能明目张胆地在该条款中提出任何明确体现“台湾属于国家”的表述,因为根据《中美建交公报》,美国承担了不将台湾视为国家或者代表中国的中央政府的条约义务,就算要在此明确台湾的地位也只能称其为“当局”、“政权”或者“地区”,或者直接称为“台湾”,而如上所述,这样来提及台湾的话对于促进互访这个逻辑链的建立已经足够。但美国偏偏不这样做,宁肯不以任何方式在该条款中提及台湾,而只是貌似很“宏观”、很“理论”、很没有针对性地提及“某个国家”,这也就充分暴露了美方的真实企图——促进互访是假,试探打破条约义务限制是真。这也就看得出,该法强调美国在美台关系上有“自我限制”的真正动机,就是要为打破这些限制造势并推波助澜。并且美方上述行为所主要针对的目标并非来自《与台湾关系法》的限制,而是来自《中美建交公报》的限制。《与台湾关系法》实际上只是大体上落实了美国对中国的双边条约义务,且没有设定任何具体限制措施,相反,倒是授权美国政府采取各种措施维护美台关系,美方在具体做法上有相当的灵活度,其实留的“后门”很大,并没有什么严格的限制;而美方此前限制美台官方高层互访,主要还是基于中美双边条约的明确规定——美方既然选择给予新中国政府法律上的承认,当然至少在名义上要限制与旧中国政府的关系往来。
  通过采取上述举措,美国不仅不再像《与台湾关系法》那样将台湾问题明确界定为涉及中国的政府承认问题,反而开始试探性地将台湾的性质与“某个国家”联系起来,这是对《与台湾关系法》基础界定的一种隐晦的试探性突破。
  其次可以注意到,《台湾旅行法》在措施上意图突破《与台湾关系法》的限制。
  《台湾旅行法》“鼓励美台在所有层级上的互访”,“允许美国政府所有层级的官员,包括内阁国家安全官员、普通官员及其他行政分支官员访问台湾并会见台湾同级别官员”,虽然在具体列举中并没有列出美国总统、国务卿、国防部长等政府核心官员,但“所有层级”这一说法,完全可以囊括全部美国政府(包括立法、司法、行政三大机构)的所有官员。可以说,这样的规定已然为美国总统与台湾当局领导人互访扫清了道路。《与台湾关系法》的原有做法,是授权成立AIT以代表美台关系中的美方,尽管该协会仅仅在名义上属于民间机构,但至少此种做法避免了双方交往中的官方性界定,也排除了包括总统在内的美国政府高官与台湾方面互访的可能性,双方公开层面上的交流不能直接开展而需要通过AIT来间接进行,这基本上算是一种对中美双边条约义务的真实履行。而按照《台湾旅行法》的规定,双方能够直接公开进行交流互访活动,这不啻是对《与台湾关系法》所规定限制措施的突破。
  尽管原则上,事实上的承认并不禁止国家与被事实上承认的政权之间的官员交流互访,但在某个国家与被法律上承认的政权已然订立双边条约的情况下,该国自然要受到条约的约束,而相应限制与被事实上承认的政权的交流互访的程度、深度和频率。《中美建交公报》明确指出,美台之间保持的是“非官方关系”,从其真实含义出发,美台之间的官方互访,尤其是高层互访是不应该有的,这也就是美国设立AIT的出发点——至少在公开场合真实履行条约义务,排除美台公开交流的官方性。而如今《台湾旅行法》所鼓励的,显然超出了严格意义上的“非官方关系”范畴。尽管可以辩称,就算是官方交流互访也可以仅限于文化、商务和其他非官方内容,不意味着改变事实上承认的局势,更不意味着建立正式外交关系;但显然,官方高层的交流互访本身就意味着具有官方因素,且即便要越过AIT直接交流文化商务等内容,被鼓励交流互访的也应该只是文化和商务机构的官员,而非该法案所指称的“所有层级”的官员,可以想见,那些各具职能的美国各大官方机构的官员与台交流互访,就意味着在公开层面上,美台之间所涉及的交流内容将大大突破文化商务等民间交流的范围,而且在数量和程度上也明显增长,而原来在《与台湾关系法》之下这种超出文化商务范围的交流则是非公开的,数量和程度也是严格受限的。
  更何况,当前美方在交流互访中给予台湾地区领导人的称谓,并未按照关于事实上承认的国际法规则以及中美双边条约的规定,称为“台湾(当局或地区)领导人”,而是直呼为“台湾总统”,[11]这种称谓和名义下进行的交流互访,不仅是违反中美双边条约义务的,而且甚至是违反作为美国调整对台关系基本法的《与台湾关系法》的。
  再次,源于罗马私法并普遍适用于国际法和国内法的“特别法优于一般法”和“后法优于前法”原则,为《台湾旅行法》颠覆和突破《与台湾关系法》提供了某种隐含的逻辑前提和说辞。
  “特别法优于一般法”(Lex specialist derogat legi generali)是指同一立法机关制订的调整同一类社会关系的特别规则和一般规制之间有冲突的,特别规则优先;[12]“后法优于前法”(Lex posterior deroga legi priori)是指同一立法机关制订的调整同一类社会关系的新规则和旧规则之间有冲突的,新规则优先。[13]《与台湾关系法》是1979年由美国国会制订的,用于一般性地调整美台关系,涵盖了美台关系的方方面面;《台湾旅行法》是2018年由美国国会制订的,专门调整美台官员之间的交流互访问题,而不直接涉及其他问题。由此可见,两者之间的关系具备“特别法”与“一般法”、“新法”与“旧法”的特质,而适用上述原则所指向的结果,都是《台湾旅行法》的规定优先,也就是说《台湾旅行法》可以在《与台湾关系法》的基础上作出突破,若与之有冲突则可以优先得到适用。
  原本能够限制“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”的原则是同样由罗马私法发展而来的“上位法优于下位法”(Lex superior derogat legi inferiori),[14]但问题在于,《台湾旅行法》与《与台湾关系法》一样,都是由美国国会参众两院通过并经由总统签署而生效的联邦法律,从立法机关和立法程序来看并无二致,这就导致不存在何者更为上位的问题。[15]
  尽管《台湾旅行法》称赞《与台湾关系法》是美台关系的“基石”,即确认后者是调整美台关系的一般法,但却并未同时表示出严格遵守该法既定框架的意思,反倒是批评说,“自《与台湾关系法》实施以来,美台关系由于美国对高级别互访的自我限制而经历了很不充分的高层互动”,言下之意就是这个一般法存在问题,需要特别法来予以弥补,这种弥补意味着打破一般法的某些限制和束缚,而该法作为“特别法”、“后法”的地位虽未被指明,但实际上为这一思路提供了逻辑前提与说辞。
  由此可见,《台湾旅行法》本质上是对《与台湾关系法》的试探性突破和隐性违反。《台湾旅行法》虽然没有改变《与台湾关系法》给予新中国政府法律上的政府承认、同时给予台湾当局事实上的政府承认并开展相应交往的法律框架和格局,但却通过一些试探性的突破和违反,为颠覆上述法律框架、将台湾问题转化为国家承认问题探路。
  二、《台湾旅行法》违反国际法的集中体现
  《与台湾关系法》原本就存在以隐晦方式违反国际法的问题,而意欲变本加厉地进一步突破前法的《台湾旅行法》,则更是存在明显违反国际法的问题,这些问题至少集中体现在以下几个方面。
  (一)对国家承认和政府承认的刻意混淆
  国际法上的承认可以分为对国家的承认和对政府的承认。[16]其中,对国家承认,是指由于领土变更(合并、独立、分离、分立等)导致新国家建立而产生的承认问题;对政府的承认,则是指当国家领土没有发生变更,而其政府出现(非宪法性的)新旧更迭的时候,所出现的对政府的承认的问题。[17]
  政府承认与国家承认既有联系又有区别。其联系方面表现在:国家作为拟制人必须通过机构来运行,国家通过且仅通过政府行事;[18]因此当新国家产生时总是同时建立新政府,承认了新国家同时也就承认了新政府,反之,承认了新国家的政府,当然也就承认了它所代表的新国家。基于这种联系,在国际关系不甚复杂的时期,两者之间的差异时常被忽略或者被模糊处理。[19]即便到了现代,这种联系仍然存在,因为国家以政府为媒介,不承认政府实质上就是不承认国家及其权利。[20]然而在严格的法律意义上,两者属于不同的法律范畴,在既存国家仅仅发生政府更迭而无领土主权变更的情况下,只发生对新政府的承认,而不发生对国家的承认。[21]
  通常情况下,以非宪法的方式进行政府更迭,都能够在不长的一段时期内产生最终结果。但如果情况并非如此,甚至可以预见在未来很长的一段时间内此种斗争都无法尘埃落定,那么政府承认与继承就将具有特殊的属性,因为对同属一个国际法主体的权利义务存在两个以上的争夺者并且都主张自己应当享有同一国际法主体的主权及其代表权。而出现特殊政府承认与继承局面的根本原因,就在于实现一般政府承认与继承所需要的有效统治,未能百分百地得到实现。
  较之一般的政府承认,特殊政府的承认总是容易与国家承认相混淆。的确,长期的内战、割据或者分治状态,以及斗争各方有时可能还存在既相互对立

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