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【期刊名称】 《法学》
遗产债务的类型与清偿顺序
【作者】 汪洋【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 继承法
【中文关键词】 遗产债务;清偿顺序;优先权;限定继承;遗产管理人
【期刊年份】 2018年【期号】 12
【页码】 174
【摘要】 遗产债务清偿问题的制度根源在于我国继承法上限定继承、概括继承与直接继承三者的失败结合。继承法应通过增设遗产管理人、废除直接继承等措施保护遗产债权人利益,并借鉴企业破产清算制度建立遗产清算规则。遗产债务与负担包括继承开始后发生的继承费用和共益债务,继承开始时生效的必留份、遗产酌给份、遗赠扶养协议债务、遗嘱继承、遗赠之债,继承开始前发生的附担保债务、劳动债务、税收债务、合同债务、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债、惩罚性赔偿、行政罚款、刑事罚金等类型,应区分遗产债务与家庭债务、继承人债务。对遗产管理人占有的他人财产部分,应允许真正的权利人取回其财产。遗产债务清偿顺序事关理念、规范和技术诸多维度,应具备公平性和可操作性,依据继承费用随时清偿、生存权益优先、特定物担保优先、普通债务优于无偿性债务、惩罚性债务劣后以及无偿性债务与负担兜底等原则确定遗产债务的清偿顺序。
【全文】法宝引证码CLI.A.1250854    
  一、遗产债务清偿问题的制度根源与改革方向
  (一)制度根源:限定继承、概括继承与直接继承三者的失败结合
  宗祧继承为我国旧制,采取身份与财产共同传承的无限概括继承方式,私人财产与家庭财产又不刻意区分,合力形塑了“父债子还”的习惯传统,[1]遗产债务清偿被裹挟在家长人格的延续和权力的继承中,意外得到了充分保障。遗产债权人享有的扩张性权利实为绵延家祀的社会理念所导致的附带结果。[2]随着家族观念的淡化与功能的解体,以及从身份继承到财产继承的改制,死者遗留的债务非为家族所需,强迫继承人对遗产债务承担无限责任的做法丧失了社会经济基础,由此责任承担上的限定继承取代了无限继承,加上遗产范围上的概括继承与遗产处理上的当然继承,[3]三者的失败结合导致了遗产债务清偿问题。
  概括继承的遗产包括积极财产与消极财产,导致遗产继承与债务清偿不可避免地彼此牵制;当然继承使共同继承人团体自继承开始就取得遗产;[4]无条件限定继承无需继承人编制遗产清册,即使继承人存在转移、隐匿、浪费遗产等不当行为,也不会对遗产债务承担无限责任;独立于继承人的遗产管理人的缺失,使继承人在遗产管理分割中缺乏监管,极易侵害遗产债权人的正当权益。基于上述原因,遗产债务清偿与债权人利益保护已经成为我国《继承法》中亟待解决的问题。
  我国《继承法》的立法目的不应仅是1条所言的“保护公民的私有财产的继承权”,更应扩展为“保护民事主体在遗产继承中的合法权益”,[5]保护的主体除了继承人,还包括债权人等其他利害关系人。现代继承法的立法目的是妥善处理死者遗留的财产关系,其中以继承权为中心的遗产继承是明线,以债权人利益保护为中心的遗产债务清偿是暗线,共同实现对继承人利益与遗产债权人利益的保护。现行《继承法》仅仅围绕死者与亲属之间的继承关系展开,对遗产债务清偿问题规定得极为粗略,遗产债务的范围、遗产管理人、共同继承人的清偿责任、债务清偿顺序等问题均缺乏明确规定。
  若要从制度根源上解决遗产债务问题,关键措施是建立遗产管理人制度,由遗产管理人代替继承人负责遗产债务清偿事宜。《继承法》上的遗嘱执行人与遗产保管人虽然在一定程度上可替代遗产管理人,[6]但仍远远无法涵盖遗产管理人的职责,这些职责包括遗产清算、遗产保全、编制遗产清册、整理并管理遗产、为保存遗产价值之必要处分、公示催告确定遗产关系人范围、清偿遗产债务、分配剩余遗产、制作遗产管理报告等。
  对此的理想改革方案是,建立遗产管理人制度,废除直接继承方式,借鉴英国法中的剩余财产交付主义,被继承人死后遗产先归遗产管理人清算,清算期间遗产管理人对遗产享有管理权,遗产财团是一种没有所有人的财产独立类型,具有民事权利能力。[7]若遗产不足以清偿债务,遗产清算程序即告终结,效果与限定继承并无二致;若清偿后有剩余遗产,则分配给继承人,由于此时债务已清偿完毕,分割的遗产只是积极财产,概括继承不再有存在意义。如此一来,经遗产管理人之手,先清偿债务、后分配遗产,各阶段的财产归属与权益实现都清晰有序。在目前的规范设置下,可行的改革方案是,以有条件的限定继承促进遗产管理人制度的普及,若在继承事务中设立遗产管理人则可以享受限定继承的优待,反之则适用无限继承,以保障债权人利益。[8]
  (二)应借鉴企业破产清算制度建立遗产清算规则
  企业终止与自然人死亡本质上都是主体消灭,对终止后各类企业进行的以清查财产、清理业务、清偿债务及分配剩余财产为主要内容的企业清算制度,恰与自然人死亡后以清理遗产事务、清查遗产、清偿遗产债务及分割遗产为内容的遗产管理制度如出一辙。就我国民法典继承编的遗产债务清偿制度而言,应参照借鉴《企业破产法》中企业破产清算的相关制度和经验,将清算概念引入继承立法中,建立遗产清算制度,涵盖遗产管理、遗产债务清偿、遗产分割等遗产处理的所有事务。[9]
  继承法在遗产债务领域的主要任务是确认遗产债务并清偿,在遗产不足以清偿时发生“遗产破产”。当继承法对此没有明文规定时,在有充分价值判断依据的前提下类推适用企业破产清算规则,有利于降低立法与适法成本、增强法体系的统一性,因此不少国家和地区都将遗产破产制度规定在破产法中。[10]但是遗产破产与企业破产制度也有不少区别,例如无需通过免除债务而重整被继承人的债务清偿能力,也不具有和解能力以及被继承人的免责与复权等问题;继承领域存在许多特有的债务类型与负担,如必留份、酌给遗产份、遗赠扶养协议和遗赠,使清偿顺序上的遗产债务有别于破产企业债务。因此需要构建针对遗产的债务清偿规则。
  我国《继承法》与《企业破产法》均未规定遗产破产制度,《继承法》与《继承法意见》就此建立的清偿顺序为必留份、税款和债务、遗赠与遗产继承。[11]《企业破产法》的相关规定要细致得多,就此确立的清偿顺序为破产费用和共益债务、附担保债务、劳动报酬与部分保险费用、其他社会保险费和税款、普通债务。[12]《个人独资企业法》29条、《合伙企业法》89条就此也规定了与《企业破产法》大致相同的清偿顺序。现行规范应对性质各异的遗产债务清偿显得捉襟见肘,本文在现有研究的基础上,[13]梳理遗产债务与负担的类型,并借鉴企业破产清算领域的制度和经验,确定遗产债务清偿顺序的基本立场与诸项原则,为民法典继承编立法提供一套遗产债务清偿顺序的可行方案。
  二、遗产债务的类型
  遗产债务与负担按照发生时间可以分为三种类型,即继承人生前所负的债务(继承开始前存在的债务)、继承开始时生效的债务或负担以及继承开始后产生的债务。
  (一)继承开始前存在的债务
  继承开始前存在的债务为被继承人生前以意定或法定方式产生的债务,大致可以分为五种:(1)特定物上附担保物权的债务;(2)国家作为债权人的税收债务;(3)涉及生存利益与人格利益的债务,包括人身损害赔偿之债以及劳动债务中的劳动报酬、社会保险费与补偿金;(4)惩罚性债务,包括侵权债务中的惩罚性赔偿、行政罚款和刑事罚金;(5)普通债务,包括合同、无因管理和不当得利之债、财产侵权之债以及超出生存利益的劳动债务。以下对其中一些债务类型作进一步说明。
  首先探讨劳动债务,其包括生前开办个人独资企业、合伙企业或作为个体工商户的被继承人在死亡时欠付受雇人的劳动报酬、社会保险费和经济补偿金,以及受雇人要求被继承人支付的其他收入。但并非所有劳动债务都涉及生存利益,在清偿顺序上需区分处理。依国家统计局《关于工资总额组成的规定》4条,劳动报酬即工资总额由基本工资、奖金、津贴、补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资六个部分组成,[14]不包括离职后福利、辞退福利和其他长期职工福利。经济补偿金则是在劳动合同终止或解除时,用人单位应当向劳动者支付的经济补偿,性质为劳动合同项下支付工资义务的替补赔偿。[15]劳动报酬与经济补偿金由雇主直接发放给受雇人,是在日常工作期间以及劳动合同被解除期间维持生存的必要条件,其清偿顺序不同于其他福利收入。
  社会保险费包括企业应为职工缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等基本社会保险费和住房公积金,俗称“五险一金”。[16]社会保险费中由用人单位负责缴纳的部分,除了基本医疗保险费用中约30%的比例划入职工个人账户之外,其他都记入各社会保险统筹基金。[17]在1999年前后,国务院重新制定颁布了《失业保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》,社会保险费征缴方式类似于国家税收。[18]不过,不可将社会保险费等同于税收债务,用人单位虽是向社会保险统筹基金而非向个人账户缴纳社会保险费,但若未按时足额缴纳,会对劳动者现时和未来的养老、医疗等生存利益造成严重影响。[19]因此,欠缴的社会保险费应与劳动报酬处于同一清偿顺位,由社会保险机构向遗产管理人申报债权。
  其次探讨合同债务。合同债务包括附条件、未届清偿期、存续期间不确定的债务以及债务存在与否有争执等多种情形,宜参考破产法相关规定,就个案情形予以界定。
  针对附条件的债务,《企业破产法》117条规定管理人应当将其分配额提存,在最后分配公告日,生效条件未成就或者解除条件成就的,分配给破产财产的其他债权人;反之则交付给该债权人。有学者认为,附生效条件的债务以债务额按比例分配并提存;附解除条件的债务,债权人受分配时应提供相当担保,无担保者应提存其分配额。[20]针对未届清偿期或存续期间不确定的债务,参照《企业破产法》46条,在债务人死亡时,未到期的债权视为到期,债权人有权要求清偿,但不应使继承人丧失期限利益。附利息的债务自债务人死亡时停止计息,实际清偿的债务额应当扣除从实际清偿日期到原债权到期日的利息;[21]未附利息债务的清偿应扣除自清偿时起至到期日止的法定利息。存在与否有争执的债务应依诉讼解决,未判决时遗产管理人得按分配比例提存相当金额,将剩余财产分配给其他债权人和继承人,若判决确定该债务不存在,再将提存额分配给其他债权人和继承人。[22]
  合同债务还包括连带债务与保证债务等特殊类型。除了债权人与债务人,还包括保证人或连带债务人等第三方主体,其清偿与内部追偿关系更为复杂。当连带债务人之一死亡时,若申报的债权限定为该债务人的内部分担份额,则无法反映出连带债务人对全部债权额的连带清偿关系;若申报的为全部债权额,又不能反映出各债务人内部分担关系。分歧在于是倾向于对外连带责任的充分承担,还是倾向于对内责任的公平分担。考虑到连带债务首要的是对债务充分清偿,将各连带债务人的全部财产都纳入责任财产,因此申报全部债权额更符合连带债务的本意。[23]如果死亡的连带债务人超出应分担份额清偿,超出部分被内部追偿后追加分配给遗产的其他债权人或继承人。[24]若债权人未申报债权,借鉴《企业破产法》51条,其他连带债务人已代替死亡债务人清偿的,以其对该债务人的求偿权申报债权;尚未代替清偿的,以其对该债务人的将来求偿权预先申报债权。
  当保证合同中的债务人死亡时,借鉴《企业破产法》124条,保证人对未受清偿的债权继续承担清偿责任。为了保护保证人的追偿利益,参照《担保法》32条与《企业破产法》51条,若债权人未申报债权,保证人可参加遗产分配,以对债务人的求偿权或将来求偿权申报债权。在连带共同保证中,依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第46条,债权人未申报债权的,各保证人应当作为一个主体申报债权,预先行使追偿权。若债权人已申报债权,随后向保证人主张未受清偿部分,保证人对该部分不能再向遗产管理人申报债权,否则相当于同一债权参与了两次遗产分配。[25]
  当保证合同中的保证人死亡时,保证债务可成为继承标的,作为遗产债务继续存在。[26]连带保证类推适用连带债务的方案,债权人可以全部债权额申报债权,遗产管理人在用遗产清偿后可向债务人和其他保证人追偿。在一般保证中保证债务属于或有债务,债权人可先以全部债权额申报债权,将获得的清偿额提存,若随后债务人偿还债务,已提存的清偿额则作为遗产再分配给其他债权人。[27]也有学者认为此时应取消先诉抗辩权,因为在保证人死亡时维持先诉抗辩权与保证设立的宗旨相违背。[28]笔者不予赞同,先诉抗辩权作为一般保证人享有的顺位优待,会间接影响该保证人的所有债权人利益,该利益在保证人死后仍应继续体现在遗产清偿的顺位优待上。
  (二)继承开始时生效的债务与负担
  继承开始时生效的债务与负担依其性质可分为以下三种类型:第一种为必留份与依靠被继承人扶养的遗产酌给份,涉及生存利益;第二种为遗赠扶养协议之债与对被继承人扶养较多的遗产酌给份,属于有偿性的债务和负担;第三种为遗赠之债与遗嘱继承,具有无偿性特征。
  必留份是为保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人利益而保留的遗产份额。[29]必留份基于“死后扶养说”,适用于对被继承人负有法定扶养义务的继承人,且对遗产有客观需要,同时具备“缺乏劳动能力”和“没有生活来源”两个条件,其立法初衷不在于限制遗嘱自由,而是为了减轻社会负担,[30]背景是目前社会保障囿于其覆盖面与水准尚无法完全取代家庭担负起养老育幼的职责。现行规范对必留份的数额标准没有明确规定,实践中一般依据积极财产的一定比例确定必留份的数额,同时结合城镇农村居民人均消费性支出计算,将满足一般生活需要作为实质标准。笔者也认同在必留份的数额上不应划定苛刻而呆板的单一标准,需保持一定的弹性,只要满足生存需求即达到规范目的。
  与必留份类似的是特留份制度,但两者意旨迥异。特留份是指通过对特定的法定继承人规定一定的应继份额限制遗嘱自由的制度。特留份通常适用于核心家庭成员,以维护亲属身份的伦理价值以及核心家庭保留特定比例财产为目的,而不问特留份权利人的经济状况。[31]笔者不赞成我国民法典增设特留份制度,遗嘱本身就意味着偏爱,对遗嘱自由的限制须慎之又慎。死后扶养与保护债权人利益是限制遗嘱自由的两个正当原因。除此之外,若违背被继承人意愿,仅仅因为其死亡便使得一些继承人获得特留份,其正当性何在?何况将财产留在家族内部在今日社会更不具备民众基础。
  遗产酌给份是指实际继承人以外的自然人,由于与被继承人生前形成过扶养或被扶养的关系而依法分得适当遗产的权利。[32]其权利主体包括没有应继份的后顺位法定继承人以及继承人范围以外的人,相互之间没有法定扶养义务,重点在于扶养关系而非特定身份关系。其规范目的在于死后扶养意思的延续与生前扶养的报偿,起个案衡平作用。[33]遗产酌给份的权利人分为两类,一类依靠被继承人扶养,一类对被继承人生前扶养较多。前者与必留份情形类似,客观条件为继承人既无劳动能力也无生活来源,以满足生存需求为标准;[34]后者基于衡平理念,给扶养人适当遗产作为扶养对价,其并非意定债务,而是基于《继承法》14条的法定权利。遗产酌给无固定数额,取决于被继承人生前扶养关系及依赖程度,遗产酌给制度本身就是综合衡量的结果。[35]
  依《继承法》31条,遗赠扶养协议是指遗赠人和扶养人订立的协议,扶养人承担生养死葬义务,享有受遗赠的权利,在一定程度上承担了社会扶养的职能,扶养人必须是法定继承人以外的公民或组织。[36]遗赠扶养协议的内容不涉及亲情人伦关系的创设,在性质上属于特别法上的有名合同,[37]具有双务有偿性,同样存在履行抗辩、合同解除以及违约等事由。[38]相较于合同债务,扶养人义务的履行与权利的实现具有双方已知的非同步性,扶养人得主张债权的时间点为遗赠人死亡之时,对价不一定是金钱,常常表现为死后用实物支付。
  遗赠是被继承人无偿给予他人财产上利益之行为,须以积极财产多于遗产债务为前提。遗赠与遗嘱继承为单方、死因、无偿法律行为,基于被继承人的意思表示,多数学者认为遗赠仅发生债权效力。[39]遗嘱继承与遗赠的主要区别在于受遗赠人不属于法定继承人范围,两者在清偿顺序方面并无区分的必要。
  (三)继承开始后产生的债务
  继承开始后产生的债务包括继承费用与共益债务。继承费用是指为了债务清偿与遗产分割的顺利进行以及为遗产管理、处分等必须随时支付的费用,涵盖诉讼费、管理变价和分配遗产的费用、遗产管理人执行职务的报酬和聘用工作人员的费用等。[40]共益债务是指为遗产共同利益而负担的债务,或因遗产管理、变现、分配而产生的债务,最典型的是遗产管理人为了遗产利益对外签订合同发生的债务,还包括待履行双务合同项下的债务、遗产上发生的无因管理和不当得利债务、遗产或遗产管理人致人损害产生的侵权债务等。[41]为债权人共同利益而发生,是继承费用和共益债务的核心特征。若个别债权人未在规定期限内申报债权而补充申报时,对债权的调查费用、债权人参加遗产清偿程序的费用等均不能作为共益费用。
  在继承费用方面,丧葬费的性质颇有争议。[42]我国多数学者认为,[43]若在被继承人死后没有负担法定扶养义务的继承人,则丧葬费为被继承人的个人债务,且属于继承费用优先受偿;若存在负担法定扶养义务的继承人,依公序良俗,对被继承人生养死葬是该继承人应尽的义务,[44]丧葬费不属于继承费用,而是继承人应负担的个人债务,当然在遗产充足时也可由遗产支付,但若有证据证明继承人在被继承人死亡后购买墓穴是受被继承人生前委托的除外。[45]
  在被继承人死后,为其个人独资企业或合伙企业继续营业而支付的水电费用、劳动报酬和社会保险费等其他费用,是为全体债权人的共同利益,应当列为共益债务。[46]遗产管理人对于当事人双方均未履行完毕的合同有权选择继续履行或解除。[47]该做法主要是基于“使遗产财产价值最大化”的原则和恢复遗产偿债能力的考量。[48]为了鼓励合同相对人继续履行,就需要将合同债务定性为共益债务,赋予其优先受偿的权利,以降低相对人的履行风险。相对人未经遗产管理人请求而自愿履行,若因此增加了遗产财产,为公平对待相对人并示鼓励,也应将合同债务定性为共益债务。[49]
  遗产因受第三人无因管理而产生的管理费用偿还之债,以及因遗产管理人的行为使遗产增加的不当得利,均为共益债务。若遗产管理人选择解除双方均未履行完毕的合同,应向合同相对方返还所受领的给付,若按解除导致不当得利返还后果的理论,也属共益债务优先偿还。因遗产或遗产管理人执行职务而发生的侵权债务为共益债务,理由是若将因照管不慎而发生的侵权之债归于普通债务,将降低遗产管理人的注意义务程度,威胁公众安全。也有学者持不同意见,认为仅因损害时间不同而对受害人区别对待,不具有实质合理性;且遗产致人损害的债务并不能达成遗产保值增值的目的,被划入共益债务有可探讨余地。[50]
  综上所述,遗产债务与负担的类型参见下表1。
  表1遗产债务与负担的类型

┌──────┬──────────────────┬───────────┐
│债务发生或生│债务与负担类型           │特征         │
│效时间   │                  │           │
├──────┼──────────────────┼───────────┤
│继承开始后 │继承费用、共益债务         │涉及全体利害相关人利益│
├──────┼──────────────────┼───────────┤
│继承开始时 │必留份、依靠被继承人扶养的遗产酌给份│涉及生存利益     │
│      ├──────────────────┼───────────┤
│      │遗赠扶养协议债务、对被继承人生前扶养│有偿性债务      │
│      │较多的遗产酌给份          │           │
│      ├──────────────────┼───────────┤
│      │遗嘱继承、遗赠之债         │无偿性债务      │
├──────┼──────────────────┼───────────┤
│继承开始前 │附担保债务             │针对特定物享有别除权 │
│      ├──────────────────┼───────────┤
│      │劳动报酬、社会保险费、补偿金、人身侵│涉及生存利益与人格利益│
│      │权之债               │           │
│      ├──────────────────┼───────────┤
│      │税收债务              │公益性,国家为债权人 │
│      ├──────────────────┼───────────┤
│      │其他劳动债务、合同债务、财产侵权之债│有偿性或回复性债务  │
│      │、无因管理之债和不当得利之债    │           │
│      ├──────────────────┼───────────┤
│      │惩罚性赔偿、行政罚款、刑事罚金   │惩罚性债务      │
└──────┴──────────────────┴───────────┘

  (四)应区分遗产债务与家庭债务、继承人债务
  第一种情况是被继承人以个人名义举债,全部或主要部分用于家庭生活的债务,包括满足家庭成员的日常生活需要、改善家庭生活条件和增加家庭共有财产所负的债务。依据2018年最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》,日常家事代理行为产生的债务、超越日常家事代理权产生的但用于家庭共同生活及共同生产经营的债务、家庭成员合意共同承担的债务应认定为家庭债务或夫妻共同债务,而非个人遗产债务。家庭债务应以家庭共有财产清偿,各家庭成员负连带责任,其中应由被继承人清偿的部分为遗产债务。[51]另外,《民法总则》56条还区分了个体工商户与农村承包经营户中由个人财产承担的个人债务以及由家庭或农户财产承担的家庭债务。
  第二种情况是被继承人为满足继承人的需要以个人名义举债。若举债时被继承人对继承人负法定扶养义务,则应纳入遗产债务;[52]若是为有劳动能力的继承人的生活需要或结婚、购房、建房、出国、留学等特种赠与而举债,有观点认为,该债务仍为遗产债务,但继承人获得特种赠与的财产需按照遗产合算原则归入遗产总额,通过归扣从继承人应继份中扣除。[53]另有观点认为,若债权人有足够证据证明债务是为满足继承人需要,则不属于遗产债务。[54]笔者认为,应明晰家庭内部财产关系与外部财产关系,将亲属法与财产法适度脱钩,避免因家庭内部财产关系的复杂化危害交易安全。在外部关系中,因被继承人以自己名义举债,所以应列入遗产债务;在内部关系中,当特种赠与导致遗产不足以清偿时,遗产管理人通过归扣在特种赠与限度内向继承人追偿,以达致实质公平。
  第三种情况是因继承人能尽扶养义务而故意未尽或拒尽该义务,致使被继承人迫于衣食住行医等日常生活需要所欠债务,遗产不足以清偿。有观点认为,该债务属于扶养义务人的个人债务。但是被继承人生前可通过诉讼等权利救济方式要求扶养义务人履行义务,且作为独立民事主体,由本人从事的法律行为一般由自己承担相应的法律后果。因此,该债务在性质上属于被继承人的个人债务,[55]但是扶养义务人基于扶养这一法定义务,对债务承担补充责任。[56]若第三人代扶养义务人尽扶养义务,虽可能违反扶养义务人的意思,但其管理事务系代履行法定义务,[57]依《民法总则》121条可以成立无因管理,由实际扶养人向扶养义务人主张无因管理债务。
  三、不能作为遗产债务清偿基础的他人财产
  在被继承人死后,为了保全债权人的共同受偿利益,不论被继承人生前占有的财产是否为其责任财产,均不加区别地全部移转于遗产管理人的管控之下。由遗产管理人占有的他人财产部分,不能作为遗产清偿债务或分配,应允许真正的权利人取回其财产。取回权就是指遗产管理人占有不属于被继承人的他人财产,财产的权利人得经遗产管理人同意直接取回的权利。取回权与别除权的行使对象均为特定物,但后者所涉特定物在被继承人生前为其所有。取回权可分为以物权为基础的一般取回权与以债权为基础的特别取回权,以下分别说明。
  参考借鉴《企业破产法》38条,一般取回权是指遗产管理人占有不属于遗产的他人财产,失去继续占有、使用的依据,对财产享有所有权、用益物权或其他基础性权利的权利人直接取回财产的权利。如物权人于占有人死亡时取回所有物、定作人于加工承揽人死亡时取回定作物、托运人于承运人死亡时取回托运货物、出租人于承租人死亡时收回出租物、寄存人或存货人于保管人死亡时取回寄存物或仓储物。[58]权利人在取回定作物、保管物等财产时,如存在相应对待给付义务,应在向遗产管理人支付加工、保管等费用后方可取回财产。[59]对此还需要考察作为基础法律关系的各有名合同的具体情形,如在加工承揽合同中应区分定作人是否提供原材料、是否支付材料款、是否存在移转意思;在融资租赁合同中应区分是否租期届满、管理人是否解除合同、承租人是否付清租金等。[60]
  实践中争议较大的是所有权保留与让与担保。所有权保留是以受让人义务的履行为生效条件的所有权让与合同,在买受人尚未支付价款而死亡时,依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》35条,出卖人得主张取回标的物。遗产管理人有选择权,若同意出卖人取回,则出卖人应退还被继承人即买受人生前已作出的履行;遗产管理人也可以决定付清剩余价款而取得标的物所有权并将其纳入遗产。
  让与担保与所有权保留同样承载担保功能。让与担保能否作为取回权基础存有争议,有学者认为,让与担保只是债务人将形式上的标的物所有权移转给债权人,实质上债权人获得的并非所有权而是特殊的担保权,在债务人死亡时,债权人仅享有别除权,以债权额为限就标的物的变现所得优先受偿;在债权人死亡时,债务人得以所有权人的名义行使取回权。[61]另有学者认为,在债务人死亡时,根据公示的所有权状况以及当事人设定让与担保时的本意,认定债权人享有取回权较为妥当,同时遗产管理人有权清偿债务以重获所有权。若遗产管理人未清偿债务,为公平起见,担保物变现价款超过债权的差额部分以及债务人已作清偿的款项部分,应当返还给遗产管理人用于清偿其他债务。[62]
  取回权成立的关键,在于权利于经济、道德层面的实际归属,其权源并不局限于物权。出于公平考量,企业破产法创设了以原物之替代物、债权乃至资金为对象的特别取回权,对特定债权提供例外保护,取回权客体包括因债权让与而转移的债权、买入行纪中行纪人为委托人利益所设定的债权或购买的标的物、在途货物等。[63]在遗产债务清偿领域更具普遍意义的是与所有物有密切关联的代偿取回权。一般取回权仅限于取回原物,若原物被死者在生前转让、损毁或灭失,取回权转化为直接损失额计入遗产的普通债务;若原物被遗产管理人转让、损毁或灭失,取回权则转化为共益债务。[64]代偿取回权指的就是虽然无法取回原物,但可以对损害赔偿金、保险金等变形物行使取回权,具有在非正常情况下实现取回权的特殊功能。对《物权法》174条举重以明轻,若取回权人对赔偿金等原物的变形物不能代偿取回,势必造成对所有人的保护力度反而不及担保物权人的悖论。由原物转化而来的变形物本不属于遗产财产,且可与遗产相区分,因此不仅不会对遗产债权人造成实质的不利影响,而且还能避免诱发被继承人或遗产管理人为规避取回权而故意损害或处置原

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