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【期刊名称】 《现代法学》
论BOT的核心法律问题
【英文标题】 Some Signiflcant Legal Problems in BOT【作者】 种及灵
【作者单位】 重庆市人民政府综合处【分类】 国际投资法
【中文关键词】 BOT;项目融资;特许权协议;政府保证
【英文关键词】 BOT;project financing;concession;goverment guarantee
【文章编码】 1001—2397(1999)02—0034—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 2
【页码】 34
【摘要】

本文认为,BOT与项目融资的关系、特许权协议的法律性质以及政府保证的范围构成BOT的三大核心法律问题,并明确指出:BOT作为一种特殊的私人直接投资,与项目融资有着本质区别,决非项目融资的一种特殊形式;作为BOT基础协议的特许权协议,应属行政合同;而BOT的政府保证,不仅应包括政府就有关政策、法律问题所作的承诺和担保,而且也应包括对投资回报率等商业性条件所作的保证。

【英文摘要】

The writer in the article points out that there exist three significant legal problems in BUT,that is,the relationship between BOT and project financing,legal properties of concession and the range of government guarantee,and the writer further illustrates that BOT,as a special investment by private businessmen is different from project financing.The concession,the basic agreement in BOT need be considered a kind of administrative contract .Furthermore,government guarantee should not only include the promises made by the government concerning some basic problems,it should also comprise the promises made by the government as to the return rate of the investments.

【全文】法宝引证码CLI.A.173234    

BOT作为二十世纪80年代兴起的一种新的私人直接投资方式,受到许多国家和地区的重视,并在实践中被广泛应用。从我国来看,虽然BOT的引人仅仅是二十世纪90年代后期的事情,但无论是在BOT的理论研究上,还是在BOT的实际应用上都取得了不少成果,尤其是在BOT基本法律特性和法律结构的研究领域,更是取得了长足的进展。从目前国内法学界对BOT的归类来看,大多将其界定为一种吸引外资的方式,本文拟以此为前提,结合有关研究成果,就BOT的法律特性、特许权协议的法律特性、政府保证的范围等BOT的三大核心法律问题作一粗浅的研究。

一、关于BOT的法律特性

(一)BOT是政府与私人资本以公共基础设施的建设和经营为标的的合作关系。{1}BOT所涉及的领域一般为关系国计民生的公共设施、公益事业等基础设施项目,由于国家财力有限及垄断专营带来的效率低下、管理混乱等原因,这些本应由国家投资、垄断专营的领域,不得不引人私人资本。一方面,引人私人资本尤其是外国私人直接投资,可以减少政府举债责任和财务负担,将项目风险转移到私人投资者身上。另一方面,也可以加快公共基础设施建设进程,改进投资和管理方式,提高效率。为有效控制私人投资先天所具有的市场性、牟利性可能带来的不利影响,BOT将公共基础设施建设经营分解为投资建设、经营回报和无偿移交三个阶段,把投资建设、经营回报与直接政府职能相分离,辟为可以投入产出的领域,{2}从而使私人资本对公共基础设施的控制权被限制在一定时间、范围内,保证了政府对公共基础设施的最终控制权。私人投资者则通过有效地利用特许期内享有的融资、建设、经营、管理某特定项目的特许权来达到牟取高额利润的目的。在本质上讲,BOT是将本国和本地区的那些本应由公营机构承建和运营的公用设施项目,通过政府授权方式特许给某个私营机构来建设和经营,以市场换取项目建设资金的一种特殊的直接投资方式。[1]

(二)BOT是一种特殊的私人直接投资方式。在B0T投资中,私人投资者自行筹资建设某个特定公共基础设施项目,同时在特定时间内享有该项目的经营管理权和利益获取权,并独立承担投资风险。故BOT具有私人直接投资的本质特征。但同传统的国际私人直接投资相比,BOT具有如下特点:1.在BOT投资中,政府以项目发起人的身份直接参与其中,并作为合同一方与私人投资者签订特许权协议,对私人投资者违反特许权协议的行为予以干预。而在传统的国际私人直接投资中,其参与主体不包括政府部门,政府也不介入私人投资者的具体经营活动,对其违反合营协议的行为原则上不主动干预。2.虽然政府作为特许权协议一方直接参与BOT投资活动,但政府在特许期内不投入资金,不承担投资风险,这与传统合营形式的共同投资、共担风险的基本特点有所区别。3.在BOT投资中,特许期一旦届满,私人投资者应将项目所有权无偿移交给政府。而在传统的国际私人直接投资中,经营期届满,应进行资产清算,并按各自投资比例分配剩余财产或按照合同约定转让给另一主或第三者。4.在BOT投资中,投资者在特许期内虽享有投资项目的所有权或经营权,但其对项目资产的使用、处分受到严格的限制,严格地讲,其拥有的仅是一种不完全的财产权,这种限制主要来自作为项目发起人的政府和贷款人。这与传统合营企业中投资者对其投资项目享有的财产权是不同的。[2]

(三)BOT投资以政府特许为核心和基础,由于BOT投资领域多属政府垄断专营的范围,私人资本欲介入必须征得政府特别许可,在实践中多表现为项目所在国政府与私人投资者签订特许权协议。由此可见,政府特许构成BOT投资的核心和基础。一方面,没有政府的特许,私人资本不可能涉足公共基础设施等政府专营垄断的领域;另一方面,没有政府特许权的赋予,私人投资者也无法筹集到足以支撑项目建设所必需的巨额资金。

私人资本参与政府垄断专营项目的运作方式主要有三种,即转让管理权、转让资产权、转让特许权。转让管理权属比较有限的民营化;转让资产权则相反,是一种完全形式的民营化;而转让特许权则介于二者之间。{3}私人投资者不仅要负责特定项目的融资建设和经营管理,而且要负责偿还建设贷款。并且仅在特许期内享有投资项目的所有权、经营权。这一特点将BOT与传统的基础设施建设经营和国际工程承包区别开来,在传统的基础设施建设经营和国际工程承包中,建设者和承包人的基本任务是承包或建设好约定项目,既不负责项目建设资金的筹措,也不享有该项目的经营权、所有权。

(四)项目融资[3]是B0T,投资中私人投资者采用的主要融资方式。

由于BOT的投资数额大、回收期长,所以必须从金融市场上融资,而且在融资安排中一般多采取项目融资方式。从这个意义上讲,BOT与项目融资有着十分密切的联系,但必须明确的是,目前在不少著述中存在这样一种误解,即认为BOT是项目融资的一种特殊形式。[4]这种提法存在诸多可商榷之处:

1.BOT的操作包含两个层次,一是政府就某项公共基础设施的投资建设经营与私人投资者达成特许权协议;二是私人投资者在取得上述特许权后通过自主选择融资方式投资建设该项目。第一层次反映了BOT的本质和核心,即建立在政府特许基础上的私人融资建设经营公共基础设施项目,也即BOT法律关系的核心是政府与私人投资者之间的关系,BOT的本质是一种私人直接投资。尤其需要指出的是,BOT运作的基础是私人投资者的股本投人,银行贷款建立在私人投资者股本投人的基础上,只不过与一般私人直接投资相比,在BOT投资比例中二者之间的差距更大。而第二层次的关系从本质上讲,是BOT在具体运作中投资者自由选择融资方式的问题。它并不构成BOT法律关系的本质和核心,而且项目融资也并非BOT的唯一融资方式,只不过由于BOT投资项目的特殊性导致了私人投资者通常采用项目融资这一融资方式。

2.在法律特性方面,BOT与项目融资存在明显的区别。首先,BOT是一种特殊的私人直接投资方式,而项目融资则是一种间接投资方式。在BOT中,作为项目投资者的私人公司企业在特许期内享有投资项目的所有权、经营权。而项目融资作为一种间接投资方式,贷款银行对贷款项目并不享有直接的经营管理控制权。其次,在BOT中,作为项目发起人的政府在特许期内既不拥有该项目也不经营该项目,政府既不是BOT项目的实际投资者,也不是向银行融资的真正借款人。而在政府参与的项目融资中,政府既是项目的投资者,同时也是项目的承办人,在项目融资的整个运作过程中,政府作为投资者实际上行使和掌握着整个项目的直接控制权,作为其权利义务的具体行使者和责任方的项目公司仅是其因此而设立的全资或合资子公司,主要作用在于限制和分散风险。

二、关于BOT特许权协议的法律性质

如前所述,BOT的核心是政府特许,而其表现载体则是特许权协议。因此,特许权协议构成BOT成立的法律基础。对特许权协议法律性质的明确,直接影响着我们对BOT法律性质的正确把握。BOT特许权协议的法律性质主要表现为两个方面:爱法律,有未来

(一)特许权协议是国内法契约。特许权协议的法律效力问题,是投资者尤其是外国私人投资者最为关心的问题。这是因为特许权协议所涉及项目均具投资金额大、回收期限长的特点,且作为特许权授予方的资源国或东道国政府又享有很大的特权。此外,BOT的投资领域又多为东道国限制外资进人的公用基础设施项目的建设经营,一旦出现国有化和其他政治风险。投资者将面临惨重的损失。为此,作为投资者所属国的发达国家大多主张将特许权协议定位为国际契约,一旦违约,就是违反国际义务,构成国际不法行为,东道国为此需承担国际责任。这种观点的主要理论依据是私法上的契约神圣、尊重既得权、禁止不当得利、禁止悔言、约定必须遵守和不得滥用权利等原则。{4}其实质是希望以此来约束特许权授予国的行为。而作为特许权授予方代表的广大发展中国家,却倾向于将特许权协议定位为国内法契约。还有观点认为特许权协议既非国内法契约,又非完全的国际法契约,而属于准国际协议。另有观点认为特许权协议是一种既含“公法”因素,又含“私法”因素,具有双重性格的混合协议或“跨国契约”{5}。综合起来,在特许权协议的法律性质上主要有两大观点,即国内法契约说和国际法契约说。本文主张特许权协议属国内法契约的观点。首先,特许权协议并非两个国际法主体间的契约。任何一种法律关系主体,都具有其本身的法定要素,而非由任何一方赋予或默认。因此,那种基于一方国际法主体默认另一方具有国际法主体资格,从而因此而主张特许权协议具国际法协议的主张是无法成立的。而且从历史上看,至今为止在国际法理论和实践上尚未有承认个人和法人为国际法主体的先例。{6}而凡不是国际法主体间签订的协议,都不属于国际协议和条约,不受国际法调整,只能受国内法调整。其次,任何特许权协议及BOT特许权协议的成立,都是根据东道国法律成立,并在东道国境内履行,因此,它应属国内法契约。{7}




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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1} {2}于安.外商投资特许权项目协议(BOT)与行政合同法(M).北京:法律出版社1998.6.7.

{3}孙黎.国际项目融资(M).北京:北京大学出版社.1999.232

{4}姚梅镇.国际投资法成案研究(M).武汉:武汉大学出版社1989.84.

{5}姚梅镇.比较外资(M).武汉:武汉大学出版社.1993.403—404.

{6}余劲松.国际投资法(M).武仪:武汉大学出版社.1997.113.

{7}姚梅镇.比较外资(M).武汉:武汉大学出版社.1993.405.

{8}于安.外商投资特许权项目协议(BOT)与行政合同法(M).北京:法律出版社.1998.24—29.

{9}{10}姚梅镇.国际投资法成案研究(M).武汉:武汉大学出版社.1989.164

{10}王名扬.法国行政法(M).北京:中国政法大学出版社.1989.179.法宝

{12}陈治东.关于B0T项目的风险分析及政府保证法律问题(J).法学,1995.5.

{13}严锡忠、楼晓.BOT与政府保证相关法律问题分析(J).法学,1996.9.

{14}慕亚平、赵康.BOT法律问题与我国BOT立法(J).法学研究,1998.2.

{15}孙潮、沈伟.BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析(J),中国法学,1997.1.

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