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【期刊名称】 《法学论坛》
论正当防卫制度司法适用的纠偏
【英文标题】 On Rectifying the Judicial Application of the System of Justifiable Defense
【作者】 王志祥
【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所{所长,教授,博士生导师}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 正当防卫;司法适用;纠偏;维稳观念;事后防卫;防卫过当
【英文关键词】 justifiable defense; judicial application; rectification; concept of maintaining stability; afterwards defense; excessivedefense
【文章编码】 1009-8003(2019)06-0135-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 135
【摘要】

维稳观念的不当贯彻,导致正当防卫的成立空间在司法实务中被大大地压缩,正当防卫的规定由此沦为“沉睡的规定”或“僵尸条款”。因此,对正当防卫制度的司法适用亟待进行纠偏。但是,对正当防卫制度司法适用的纠偏应当是以保证《刑法》中正当防卫的规定得到正确适用为前提的。从目前的情况来看,在实务和理论两个层面均存在着对正当防卫制度司法适用的“过正”纠偏现象:从实务的层面来看,存在着将正当防卫与事后防卫进行混同的问题;从理论的层面来看,则存在着将防卫过当与正当防卫进行混同的问题。这不适当地扩大了正当防卫制度的司法适用空间。为此,对正当防卫制度的司法适用有必要进行再度纠偏。

【英文摘要】

The improper implementation of the concept of maintaining stability has resulted in the fact that the establishment spaceof justifiable defense is greatly compressed in the judicial practice. Thus the provisions of justifiable defense are reduced to “sleeping provisions” or “zombie clauses”. Therefore, the judicial application of the system of justifiable defense needs to berectified urgently. However, to rectify the judicial application of the system of justifiable defense should be based on ensuring thecorrect application of the provisions of justifiable defense in the criminal Law. Judged from the current situation, as far as the ju-dicial application of the system of justifiable defense is concerned, excessive rectifications exist: in the practical level, the justifi-able defense is confused with the afterwards defense; in the theoretical level, justifiable defense is confused with excessive de-fense. Thus the judicial applicable space of the system of justifiable defense is expanded inappropriately. In view of these phenom-ena, it is necessary to rectify the judicial application of the system of justifiable defense again.

【全文】法宝引证码CLI.A.1281896    
  
  

1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法》)第17条规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。”“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”上述关于正当防卫限度条件的规定过于原则和笼统,由此导致司法实践中对正当防卫的判定掌握得过严,而对防卫过当的判定则掌握得过宽。而且,由于其中不涉及针对暴力犯罪而实施的正当防卫的限度的内容,导致在对实施暴力犯罪的不法侵害人进行防卫的场合,一旦防卫人的行为造成不法侵害人重伤或者死亡的结果,在很多情况下都会以防卫过当为由追究刑事责任。这样,广大人民群众实施正当防卫的积极性就受到了严重挫伤,公民实施正当防卫的权利就受到了严格限制。

为了激发广大人民群众实施正当防卫的积极性,强化公民实施正当防卫的权利,1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订后的《刑法》第20条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”通过将1997年《刑法》第20条关于正当防卫的规定与1979年《刑法》第17条关于正当防卫的规定进行对比,可以看出,1997年《刑法》放宽了防卫限度的条件,修改了防卫过当的处罚原则,并增加了对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实施防卫行为,造成不法侵害人伤亡,不属于防卫过当这一关于特殊防卫的规定。可以肯定的是,一旦1997年《刑法》中关于正当防卫的规定在司法实践中得以落实,必将起到鼓励广大人民群众积极、大胆地行使正当防卫权利的积极作用。

但是,从1997年《刑法》颁行后关于正当防卫制度司法适用的实践来看,1997年《刑法》第20条中关于正当防卫的规定不但没有充分起到预期的效果,反而沦为了“沉睡的规定”或“僵尸条款”。这显然是由司法实务部门对正当防卫的成立附加严格的适用条件而导致的。近年来,通过借助于“于欢案”、“昆山反杀案”、“赵宇案”等案件对正当防卫制度的司法适用进行的纠偏,1997年《刑法》第20条中关于正当防卫的规定得以激活。但是,就这样的纠偏而言,在对以往的正当防卫制度的司法适用予以“矫枉”的同时,也应注意避免存在“过正”的嫌疑。可以说,对正当防卫制度司法适用的“过正”纠偏,目前也存在再度纠偏的必要,以避免正当防卫权利的滥用。本文的写作,即致力于阐明此观点。

一、正当防卫的规定何以沦为“沉睡的规定”或“僵尸条款”

1997年《刑法》颁行后,实现政治效果、社会效果和法律效果的有机统一逐渐成为我国司法办案的重要经验和内在要求。就是否具有政治效果而言,一个重要的检验指标就是社会安定是否得以维护。这样,在司法办案中贯彻维稳观念就得以流行开来。就正当防卫案件的办理而言,维稳观念的贯彻突出地体现在两个方面:一方面,“作为一种个人的暴力反击举动,公民行使防卫权的行为不可避免地会在一定程度上打破社会的平和状态。”[1]这样,为最大限度地维护社会的安定状态,就有必要尽力挤压正当防卫制度的适用空间,以压制公民行使防卫权、抑制公民进行正当防卫的积极性。由此,在对正当防卫的司法认定中就被人为地附加了“无路可退”的条件,即只有在无路可退时的防卫才可以成立正当防卫。根据有学者对300多个判例进行的梳理,不少判例提出:只有当行为人因事发突然而来不及躲避时,不法侵害才具有紧迫性;反之,若行为人在对不法侵害的发生有明确预见且完全有可能离开现场的情况下,非但不逃避,反而操持凶器积极应战,则应否定不法侵害的紧迫性。[2]这样,面对不法侵害时予以逃跑就成为正当防卫成立的前提条件。而在维稳观念的支配下,面对不法侵害时首选逃跑以避免社会秩序遭受不必要的损害也是有利于维护社会安定有序状态的举措。实际上,就我国很多地方的公安机关迄今仍然在使用的“不要打架”的宣传口号而言,其中所暗含的逻辑就包括如下内容:如果能够通过逃跑避免遭遇他人的不法侵害,就没有必要对不法侵害予以反击。这样,就一方面避免了在对不法侵害予以反击时所可能出现的发生在不法侵害者或反击者身上的伤亡后果,另一方面也避免了因对不法侵害予以反击而引发的侵犯社会有序状态的问题。然而,在行为人没有选择逃跑,而是选择对不法侵害者予以反击的场合,一旦行为人的行为对不法侵害者造成伤亡结果,在维稳观念的支配下,就必须对不法侵害方“给个说法”,以安抚不法侵害方的情绪,防止因将反击不法侵害的行为认定为正当防卫而可能引起不法侵害方闹事事件的发生。这样,“唯结果论”的处理方式在正当防卫案件的司法处理过程中就得以大行其道。所谓“唯结果论”,就是指在行为人反击不法侵害人,出现伤亡结果的场合,在只有一方遭受损害的情况下,遭受损害的一方就属于被害人,没有遭受损害的一方就属于加害人;在两方均遭受损害的情况下,遭受损害程度较重的一方就属于被害人,遭受损害程度较轻的一方就属于加害人。实际上,我国很多地方的公安机关迄今仍然在使用的“打赢坐牢,打输住院”的宣传口号就是上述“唯结果论”处理方式的生动体现。这样的宣传口号所暗含的逻辑是:在双方打架而伤害程度有所不同的情况下,对于遭受伤害程度较重的一方需要认定其为被害方,从而安抚其情绪,防止因认定对方的行为属于正当防卫而可能引发的闹事,并解决其医疗费用的支付问题;对于遭受伤害程度较较的一方则需要认定其为加害方,从而让其负担刑事责任并支付对方的医疗费用。

在1997年《刑法》颁行后,正当防卫案件的办理中维稳观念的贯彻,导致正当防卫的成立空间被大大地压缩,许多本应当认定为属于正当防卫的案件要么被错误地认定为属于根本不具备防卫因素,但被害人(不法侵害人)具有一定程度过错的属于互殴的故意伤害或故意杀人案件,要么被错误地认定为具备防卫因素但属于防卫过当的案件。对此,我国学者张明楷教授指出,我国司法机关将正当防卫认定为故意伤害罪的情形相当普遍,其中主要表现为两种情形:一种情形是将典型的正当防卫认定为相互斗殴,进而认定为构成故意伤害罪;第二种情形是将正当防卫认定为防卫过当,进而认定为构成故意伤害罪。[3]这样,1997年《刑法》所确立的正当防卫制度就在很大程度上被架空了,正当防卫的规定由此沦为“沉睡的规定”或“僵尸条款”。“据统计,从2015年1月至2017年12月,控辩双方以正当防卫或有防卫因素提出的案件,全国约25000件,但最后法院认定属于正当防卫的仅35件。”[4]卧槽不见了

二、通过典型案例激活《刑法》第20条中关于正当防卫的规定

近几年,通过借助“于欢案”、“昆山反杀案”、“赵宇案”对正当防卫制度的司法适用进行的纠偏,1997年《刑法》第20条中关于正当防卫的规定得以激活。关于“于欢案”,在一审审理时,于欢辩解其持尖刀捅刺多人,致一名被害人死亡、二名被害人重伤、一名被害人轻伤的行为系被控制在接待室遭到对方殴打后所为,且对方有侮辱言行。辩护人提出被告人于欢的行为系防卫过当,被害人对本案的发生具有严重过错。但检察机关只认可被害人一方对本案的发生具有过错,可以从轻处罚,并且提出了判处无期徒刑以上刑罚的量刑建议。一审法院的判决没有正确地认定防卫过当,而是简单地以检察机关建议的无期徒刑对被告人于欢判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。在全国具有重大影响力的媒体《南方周末》2017年3月23日刊载了《刺死辱母者》一文,对于欢故意伤害案进行了较为真实的报道,由此引发全国民众的关注,同时也引起最高人民检察院和最高人民法院的关注。[5]这样,“于欢案”的司法处理才得以峰回路转。一审判决将于欢所具有的防卫过当情节错误地认定为不具有防卫因素前提下的被害人过错。这显然具有贯彻维稳观念的考虑。二审判决则纠正了这种错误,在肯定于欢的行为具有防卫因素的前提下认定于欢具有防卫过当的情节。“于欢案”最终被作为第93号指导案例纳入最高人民法院发布的第18批指导性案例之中。

在“昆山反杀案”中,骑电动车的于海明与开宝马车的刘海龙因交通摩擦问题发生争执。刘海龙持长刀砍向于海明时长刀脱落,于海明捡起长刀对刘海龙进行追砍。最终,刘海龙经抢救无效死亡。于海明的行为是否构成正当防卫成为本案的焦点。按照以往的正当防卫的成立所需要具备的“无路可退”的条件,于海明在能够逃跑的情况下不逃跑,就足以排除其行为成立正当防卫的可能性。在本案中,于海明在刘海龙所持的长刀脱落的情况下有逃跑的机会,其不但不逃跑反而捡起长刀对刘海龙进行追砍。昆山警方在对本案进行立案后认定于海明的行为属于正当防卫,不负刑事责任。这里显然也存在着对以往的受贯彻维稳观念影响的正当防卫司法认定的处理方式进行纠偏的问题。“昆山反杀案”最终入选最高人民检察院第12批指导性案例。

在“赵宇案”中,为制止李华对邹某的伤害行为,赵宇从背后拉拽李华,致其摔倒在地。起身后,李华又要殴打赵宇,并进行言语威胁,赵宇随即将李华推倒在地,并朝倒地的李华腹部踩了一脚。后赵宇拿起房间内的凳子欲砸向李华,被邹某拦下,随后赵宇被其女友劝离现场。经法医鉴定,李华腹部横结肠破裂,伤情属于重伤二级。邹某的伤情属于轻微伤。福州市公安局晋安分局以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向晋安区人民检察院移送起诉。晋安区人民检察院以防卫过当为由作出相对不起诉决定。在最高人民检察院指导下,福建省人民检察院指令福州市人民检察院对赵宇案进行了审查。福州市人民检察院经审查认为,原不起诉决定存在适用法律错误,遂指令晋安区检察院撤销原不起诉决定,以正当防卫对赵宇作出无罪的不起诉决定。[6]在此,福州市公安局晋安分局以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向晋安区人民检察院移送起诉,晋安区人民检察院以防卫过当为由作出相对不起诉决定,这显然是由于受到了维稳观念支配下的“唯结果论”的影响——李华的伤情属于重伤二级,而赵宇一方的邹某的伤情仅仅属于轻微伤,李华属于被害人,赵宇属于加害人。虽然赵宇的行为具有防卫因素,但其应当对致李华重伤的行为承担防卫过当的刑事责任。在最高人民检察院指导下,福建省人民检察院指令福州市人民检察院对“赵宇案”进行了审查。福州市人民检察院经审查认为,原不起诉决定存在适用法律错误,遂指令晋安区人民检察院撤销原不起诉决定,以正当防卫对赵宇作出无罪的不起诉决定。这显然也具有对维稳观念支配下的“唯结果论”的正当防卫案件处理方式进行纠偏的性质。

应当说,近年来,司法机关对受维稳观念影响下的正当防卫案件司法处理方式进行大力纠偏,具有重大意义。一方面,客观而言,受维稳观念影响下的正当防卫案件的司法处理方式对于减少社会冲突、维护社会安定有序的状态有其积极作用。但是,维护社会安定有序的状态仅仅属于实现政治效果、社会效果和法律效果的有机统一中所涉及的政治效果的内容。而政治效果与法律效果既有统一的一面,也有矛盾的一面。要实现政治效果和法律效果的统一,就必须在正确适用法律之内寻求政治效果。就此而言,政治效果的取得就应当是以严格依法办案为前提的。而在背离法律规定的前提下追求所谓的社会安定有序的政治效果,由于经不起法律的考验,这种政治效果的取得也只能是暂时的,而不可能是得到长久维持的。因此,要保证取得良好的政治效果,前提就是对正当防卫案件的司法处理必须合乎法律的规定。就司法机关对受维稳观念影响下的正当防卫案件的司法处理方式的大力纠偏而言,由于其是在激活1997年《刑法》中正当防卫规定的前提下进行的,就不但不会对社会稳定有序的政治效果的取得产生不利影响,反而有助于维持和巩固这种效果。另一方面,

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